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[楼 主]    发表于: 2011-08-23 11:52    
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商号权与商标权权利冲突解决应遵循的原则及建议 黄 国 民

伴随着我国经济的持续、快速发展,全民族的知识产权意识越来越高,在商标和商号方面对法律不断提出新的更高的要求。同时,在具体的司法实践中,法律在商标和商号问题上的不足日益显现,迫切需要对相应的法律制度进行梳理。

商标权与商号权的冲突问题是我国现行法律制度未能妥善解决的问题。商标权与商号权同作为知识产权,其内在的相似性使得二者有了冲突的可能。而客观上,我国现有法律对商号权保护的力度不够又导致了二者在法律地位上的不平等,导致了对二者的冲突规制更加力不从心。而对比我国现行法律的相关规定,在先权范围的不具体,特别是没有将商号权视为可以阻止商标权的在先权利加以规定;商号登记管理制度的弊端,主要表现为商号效力范围的层级性制约和公示异议程序的缺失以及反不正当竞争法对商号权保护的模糊规定都成为我国现有法律制度在二者冲突规制上的漏洞。

我国加入世界贸易组织后,我国开始全方位融入世界经济体系,近年来西方国家不断就知识产权领域向我国提出责难,商标权和商号权是其中一个重要的方面。对商标权与商号权进行法律规制已经成为法治建设中不可或缺的一环。因此,笔者有针对性地提出了完善我国商标权与商号权冲突解决机制的建议。通过对商标权与商号权冲突法律规制的理论研究,特别是对商标权与商号权法律规则的具体探讨,以期为解决商标权与商号权冲突问题提供一定的理论支持。

一、商标权与商号权概念界定

商标,简单地说就是商品的标记。就其实质而言,所谓商标是指商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己,区别他人,在自己的商品或者服务上使用的标志。商号一般具有以下几个含义:一、商号是一种专属名称;二、商号属于商事主体所有;三、商号在商事交易过程中使用;四、商号具有重要的识别价值。因此,商号的基本含义可以这样理解:商号是商事主体所有的在商事交易中使用的具有明显识别价值的专有名称。在法律上,商标与商号分别对应两个权利:即商标权与商号权。商标权是指一定的民事权利主体占有、使用、收益、处分某个特定商标的资格或能力。商号权是商号所有人对其商号所享有的权利。

我国是实行商标注册原则的国家,仅有使用的事实而得不到商标局注册的商标一般得不到法律的保护。商标经过商标主管机关核准注册,即成为注册商标。注册商标权意味着权利人不仅在事实上拥有某个商标,而且还在法律上得到了国家的确认和社会的认可。因此注册商标权是商标权中相对成熟的形态,也是经国家法律明确予以保护的主要对象。本文在探讨商标权与商号权的冲突中所指的商标权概念,实际上仅指注册商标权。作为一种典型的知识产权,商标权具有专有性、地域性和时效性等特点。

商号权同样具有知识产权的特征:首先,商号权是一种无形财产权。其次,商号权具有一定程度的专有性。再次,商号权具有地域性。商号权的地域保护一般基于其所属企业名称登记的行政区域。对于全国驰名的商号,其保护范围应扩大到全国,对于全省驰名的商号,其保护范围应扩大到全省。最后,商号权也具有时间性。

商号除了具有以上知识产权特征之外,还与商标一样具有可识别性。商标与商号作为识别标识必须具有可识别性,其中对商标的可识别性比商号的要求更高,它必须使消费者能轻易从其所购买的商品上认出其商标。换言之,商标或商号都必须具有充分内在的,成功辨别特别商品、服务或商业企业的独特性、特征性,并能为一般民事主体所轻易识别。只是对于商号的要求较之商标没那么严格。

商标权与商号权冲突在我国也经常发生冲突。所谓商标与商号的权利冲突,是指相同或相似的商标或商号作为一项工业产权,分别属于不同的主体,并在形式上都处于合法状态,而在实际上造成和引发的一系列利益冲突现象。实践中,商标权与商号权的冲突主要有三种基本表现形式:商标的商号化使用、商号的商标化使用以及商标权和商号权的交叉冲突。

商标的商号化使用指将与他人在先注册的商标中相同或者近似的文字登记为自己的商号核心文词来使用,从而引发的两权冲突。这是商标权与商号权冲突中最主要、最普遍的形式。

商号的商标化使用即将与他人在先注册企业名称中的一部分(即商号)相同或相似的文字注册为商标。一般来说,此类冲突的形成条件是:首先,商号在先登记,商标在后注册;其次,商标的文字部分直接来自于他人已登记商号中的核心文词或与其近似;再次,商标注册人在同类营业上突出使用其商标;最后,造成公众对产品或服务来源的混淆。

商标权和商号权的交叉冲突是指将与他人注册商标相同或相似的文字登记为商号核心文词使用,同时将与他人商号核心文词相同或相似的文字,注册为商标使用,此类冲突实际上是上述两种情况的综合。


二、解决商号权与商标权权利冲突应遵循的原则

1.遵循保护在先权利原则

任何一项知识产权的取得必须以不侵害他人的在先权利为前提条件,否则取得的权利归于无效,这一原则即是保护在先权利原则。而根据保护力度的大小,可以将这一原则划分为绝对保护原则和相对保护原则,前者指无论在什么条件下都给予保护,后者指只有在先权利已经受到实质性的侵害条件下才给予保护。笔者同意后一种观点,即不能仅以权利的在先产生作为剥夺或撤销其他权利的理由,这是因为如果在先权利没有受到实质损害,取缔在后标识就忽略了法律权利构建的目的,无视法律权利的界线,违背了公平和正义。因此,我们应当借鉴法、德等国家的做法,对保护在先权利原则做一定程度的限制。

具体而言,可以从以下五个方面来判定是否构成在先使用:第一,先使用人在商标申请注册或商号登记之前即开始使用该商标或商号;第二,在先使用的商标或商号与在后注册或登记的商标或商号相同或者近似,且使用商品或服务亦相同或者类似;第三,在先使用人在其商品或服务上连续不中断地使用该标识;第四,在先使用在相关公众中己具有一定的影响;第五,在先使用必须出于善意。

在界定在先使用权的具体范围时,应当考虑以下两个方面:第一,在先使用人不得改变原标识使之更近似于已注册或登记的标识。但如果在先使用人改变原标识使之更加有别于注册标识,应当允许并鼓励此种改变;第二,在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用,不得扩大使用商品或者服务的范围。

在我国,商标按法定注册程序需要少则一年多则二至四年才能获得专用权;而企业名称登记则至多一个月即可完成。若二者同时申请,获得权利的时间将因程序设置的差异相距甚远。此时,商标在注册前或注册过程中因使用形成的商誉也可能会因为他人使用在先确权的商号而受到损害。因此,以权利获得在先为保护原则,对商标专用人略有不公。

从公平合理的基本原则出发,考虑到两种权利登记注册程序繁简的不同、注册登记机关的层级差别、享有权利的地域差别以及两种权利对市场作用大小不尽相同等因素,应优先保护商标权。其主要内容包括:一、在同一日期内申请的,商标权优先;二、无法认定申请日的,保护知名度大的,知名度相当的,商标权优先;三是前两种办法无法解决争议的,应严格规范企业名称的使用方式,并强调他人商标不得用作商品的名称,不得在商品包装、说明、广告上突出使用企业简称,以此减少混淆的可能。

2.禁止混淆原则

所谓混淆,是指消费者因无法显著区分使用相同或近似文字的商号和商标,而造成对不同商主体的商品或服务来源产生误认。具体而言,混淆又分为两种类型:一种是直接混淆或者狭义的混淆,即消费者无从分辨两个事实上产自不同企业的商品;另一种是间接混淆或者广义的混淆,即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产,但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系,由该企业对商品的生产实施最终控制,但实际上并不存在这种关系。

在审判实践中判断是否存在混淆或混淆的可能性时需要综合考虑:(1)商标本身的知名度和显著性。一般来说,商标的知名度越高,显著性越强,他人攀附和利用的可能性越大,被混淆或误认的可能性也就越大。需要说明的是商标的显著性与知名度之间既相联系又有区别。有时商标的知名度的提升有其显著性的因素,但知名度的产生和增强更多的还是因商标的使用及商标权人的广告投入以及其经营努力所积聚的商誉,本来有可能不具有显著性的商标但因上述因素而享有较高知名度。如“中化”一般人认为其为中国化上的简称而不具有显著性,而中国化上进出口公司因多年使用这一商标而使其显著性增强,2002年2月8日该商标被国家商标局认定为驰名商标。(2)商标与商号的文字相同或近似,商标被核对使用的商品或服务相同或类似。但是,如果商标本身为驰名商标,可以跨类保护。(3)被控侵权人使用权利人商标字样的方式、地域及时间等因素。如其使用的商品或服务与商标权人的商品或服务处于同一地域,则两者发生竞争利益上的冲突和引起相关公众混淆的可能性较大。像本文前言提及的“香格里拉”一案,原告在法国、德国、东南亚一些国家和中国的大中城市(包括一些沿海开放城市)都设有商贸饭店,并都有注册“香格里拉”中文商标与“SHANGRI-LA”英文商标,在酒店服务业享有一定知名度,被告在沿海开放城市连云港开设“明珠香格里拉”国际大酒店,使用“香格里拉”商号,客观上造成相关公众混淆和误认的可能性较大。

3.遵循利益平衡效益原则

权利发生冲突就表示着利益动荡。如果说依法保护在先权利原则是“制度化的方式或规则的方式”提出的要求,那么,“衡平的方式”则是在法律没有规定或规定不甚明确的情形下对于发生权利冲突的具体纠纷作出的合乎法律精神和情理的解决方式。

如果在后权利的权利人在取得权利时遵循了诚信原则,并在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益,应当有条件地尊重依据不同类型的知识产权法律的规定所取得的在后权利的独立性,法律可以通过设定相应的条件允许彼此冲突的两类权利“和平共处”。而从法律的内在精神出发,在兼顾法律的秩序和公正要求的同时,综合考虑当事人各方的利益和社会利益,使同一项知识产品发挥最大的经济和社会效益,应当成为执法者的使命。故在面对每一个具体的商号与商标权利冲突案件时,首先要清楚地认识到自己的审判立场,坚持保护私权和促进社会进步的二元论,把增进人类福祉作为解决权利冲突的目的,不应当把撤销某个注册商标或者变更某个企业名称作为首要的解决途径。因为相同文字的商号和商标的存在都有其独立的社会价值,仅仅因为两者之间发生权利冲突就取消其中之一的存在,对权利人而言,有矫枉过正之嫌,对市场的正当竞争以及社会广大消费者的利益也是一种损害。而把握好利益平衡原则的要求最重要的一点就是要确定利益平衡的方向及各方利益大小,因为这是对利益衡量所进行的实质判断。这种实质判断说到底是一种价值判断,只有在综合把握案件的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等等,对双方当事人的利害关系作比较衡量,才能作出哪一方当事人应当受到保护的判断。

三、重构商号权与商标权权利冲突法律规制的建议

1.制定专门的《商号法》

从世界各国的立法状况来看,许多国家都颁布了专门的商号单行法律,而我国对商号的保护主要集中在《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规上。这些法律法规不但立法层次较低,而且对商号的保护还只限于只言片语,十分零散和混乱,缺乏对商号较为具体、系统的规定,以致于各法规在内容上往往相互脱节,甚至相互矛盾,从而导致了目前我国商号权法律保护薄弱的现状。因此,笔者认为,我国应当积极借鉴国外成功立法经验,根据我国市场价值取向以及市场实际的状况和需要,制定出一部统一规范我国商号的单行法《商号法》,以便对商号的构成、取得、评估、转让及侵权责任等都有一个明确而统一的规定,同时将商号权与商标权、著作权等一同纳入知识产权的范畴享受同等水平的保护,这样不仅有利于建立我国商业标识的知识产权法律保护体系,同时也是适应我国市场经济发展和顺应国际潮流的必然要求。

笔者认为,我国在制定《商号法》时,应包括如下几方面的内容:

第一、界定商号权的性质。明确商号权属于知识产权的客体之一,从而将商号权纳入知识产权保护的大框架之内,同其他类型的知识产权享受同等水平的保护。

第二、选择商号的原则。明确我国企业在选择商号应遵循自由主义原则,即企业选用什么样的商号完全取决于企业的自由意志,其商号与企业的名称以及该企业所从事的经营的种类和范围是否有关,法律上一般不予以限制。

第三、商号的构成要件。取消现行企业名称登记要求三段式、四段式中与商业信息无关的限制性要求。

第四、商号的取得方式。明确商号的取得方式采用“登记生效主义”即商号只有经过登记才可使用,才具有排他专用权。

第五、商号的评估与投资。规定对商号评估作价的方法,得出其具体的货币价值额,同时允许以自然人的姓名作为商号进行使用并规定相应的法律责任承担的问题。

第六、商号的转让。将“竞业禁止”原则规定在商号转让过程中,以维护企业之间的公平竞争。

第七、商号争议处理原则。在“申请在先、注册在先、受理在先”原则的基础上增加诚实信用原则、防止市场混淆原则以及公平竞争原则。

第八、商号侵权责任。明确商号侵权行为的类型、商号侵权行为的构成要件、商号侵权行为的归责原则以及商号侵权行为的损害赔偿等。

第九、驰名商号保护。明确驰名商号的认定机关、认定条件、认定时遵循的原则,同时对驰名商号跨地区、跨行业给予保护、并且将对驰名商号的保护延及商标、域名等商业性标识。

2.构建多法综合的商号权保护立法体系

纵观世界各国立法,商号法律保护的任务都不是单独由某一个部门法去承担,而是综合了许多法律的规定,如民法、商法、反不正当竞争法、商标法、国际条约等。因而,我国商号权保护的法律位阶架构也应是综合各部门法的保护性规定来形成。

首先,商号保护的基本法应由商事法律来承担。在现阶段,主要指《企业名称登记管理规定》及其实施办法等一系列规定。但如笔者前述,应当制定一部统一的《商号法》来对商号权进行系统、全面的保护。

其次,商号保护的重要补充由反不正当竞争法承担。这是因为反不正当竞争法作为知识产权的兜底性保护法律,直接承担着规制以不正当竞争侵犯他人商号权的行为的任务。通过反不正当竞争法保护商号权多数国家立法的共性现象,我国现行《反不正当竞争法》已经在这方面做了一些尝试,还应继续加强。

最后,商号保护也应该体现在其他相关法律中。这些相关法律主要包括民法、刑法、商标法、消费者权益保护法、产品质量法等。

3.完善《反不正当竞争法》对商号权保护的规定

上文中曾分析了我国《反不正当竞争法》对解决商标权与商号权冲突的立法规定中存在的问题。从保护商号权的角度,笔者认为,《反不正当竞争法》应当补充如下内容:

第一,反不正当竞争法在立法时应首先对“禁止混淆”和“反淡化”做出原则性的规定,从而使那些未能穷尽列举的侵害商号权的不正当竞争行为可以依此直接予以认定。

第二,以开放式、未穷尽的方式列举一些以不正当竞争为目的侵害商号权的行为,直接把商号权纳入反不正当竞争法的保护范围。例如可以列举的行为包括:(1)将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为商号,引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的;(2)故意使用与他人商号相同或者近似的文字作为商号登记注册,并且与他人经营相同产品或者服务的;(3)使用他人在互联网上享有高知名度的域名作为企业商号或使用享有良好市场声誉的他人商号作为企业域名,并且与他人经营相同产品或者服务的;(4)申请人将他人的知名商号、知名商品名称、著名商标申请登记为自身的商号,造成公众混淆和侵犯他人合法权益的;(5)对利用不当核准的商号,制造销售假冒伪劣商品、恶意进行混淆宣传等,足以造成公众或消费者对商品或服务来源产生误认,或产生当事人与其他相关在先权利人之间存在某种特殊联系的联想的。

第三,针对上述侵犯商号权的不正当竞争行为,制定出相应的罚则,以做到有法可依。

4.商标与商号的一体化保护探讨

商标与商号的一体化保护是指将企业商标登记为商号或者将企业商号注册为商标,使企业商标和商号相统一,从而获得双重保护,以提高企业的知名度。这一思想来源于上世纪九十年代,西方发达国家工商业界流行的有关商号的新理论,即“同一识别理论”。该理论认为,企业在竞争中应该有意识的创造具有自身特征的统一的企业形象,在其所作的一切形象设计中,应采用同一的视觉形象,并将此种形象通过广告等视觉传播媒介传递给公众。在这一理论的影响下,许多在国际上久负盛名的企业将其驰名商标和商号统一起来,以起到既标志商品又代表企业形象的双重作用。目前,我国的一些知名企业也意识到问题的重要性而将两者统一起来,比如青岛“海尔”、广东“健力宝”等,将其商标和商号统一起来,在实践中都收到了良好的效果。这对于解决商标权与商号权的权利冲突不失为一剂良方。

商标与商号的一体化保护具有现实可行性。首先,商标与商号的一体化有其历史渊源。在商品经济落后的时代,许多企业采取前店后厂的形式,产品标志与店铺标志合二为一。在现代商品经济条件下,这种经营方式己演变为产销结合的营销方式。这种方式在一些具有相当规模的大企业中依然采用,如“丰田”、“松下”等企业。其次,商标与商号在构成要素上具有重合性。这主要是指商标可以由文字组成,而商号必须由文字构成,商号与文字商标在构成上是完全重合的,与含有文字的组合商标也有部分要素的重合,而这种重合恰恰为商标与商号的一体化保护策略提供了前提条件。再次,商标与商号在特征上具有相似性。表现在:一方面,商标与商号具有与其他社会标志共同的一般特征,如识别性、简洁性、宣传性、认同性等。另一方面商号与商标也具有不同于其他社会标志但属于该二者都具备的特殊特征,如使用者的独立性、标记内容的合法性合使用目的的经济性。最后,商标与商号在功能上也具有相似性。在商事活动中商标是商品或服务的标志,而商号所有人恰是商品或服务的提供者;商号和商标都标示着不同生产经营者提供的不同来源的商品或服务在质量、方式等方面的差异;商号与商标在长期的使用过程中都产生了一定的信誉,消费者在购物时往往把质量和商标、商号紧密联系一起,认厂购物,认牌购货是一种消费习惯;商标和商号都是显示商品内在质量的一种信号,都有利于公众对商品或服务内容的认知。

在我国,现行的企业名称分级登记管理体制是计划经济的产物,它更注重强调的是一种行政范畴的级别管理,而忽视了市场无区域化的实际。为了保证企业名称与商标的协调,笔者认为,至少应当从如下两个方面对这一制度加以调整:第一,改革地区级别主义登记制度。从世界各国的情况看,西方大多数国家都规定,除独资、合伙企业外,公司一律在国家级登记主管机关注册,其核准的名称在全国范围内受保护,而不是仅限于同行业或某一地区之内。在我国,由于经济条件等各方面的限制,采用全国范围内统一注册商号的方式实际尚未成熟,因此可以考虑先将分散登记制改为相对集中制,即将商号审核权收归省级或地市一级登记机关,县区一级工商行政管理机关不再核发商号。同时,由国家以及省级工商局定期公布受保护的驰名商号名单,并与商标查询系统实行互查,以此减少二者之间的冲突,为今后全国性联网奠定基础。第二,添加商号公告和异议撤销程序。这一点可以借鉴我国商标法的有关规定,明确由省级或地市一级工商行政管理机关对申请核准登记的商号进行公告,公告期内任何人可以提出异议,异议成立的驳回商号登记。但商号的公告期可以短于商标公告期,因为商号已经登记便要合法相应的《企业法人营业执照》,公告期过长不利于商事主体从事经营活动。

实施商标与商号的一体化保护,可以增强品牌的显著性与产品的竞争力,提升企业的知名度和商业形象。不同类型的企业应当根据自己的情况,采取不同的实施办法。首先,对于新开办企业,应当选择既可以作为商号核心文词使用又可以作为商标注册的文字,并分别进行商号检索和商标检索,检索无误后同时进行商号登记和商标注册。成功登记注册后,还要特别留意商标公告,制止近似注册,以防止企业标识被淡化。其次,对于只有注册商标、没有商号核心文词的企业(这类企业通常是在计划经济时代建立起来的),可直接将其商标的文字部分登记为商号,利用原有的商标提高企业的知名度。当然,若企业拥有的商标不含文字部分,则不能采用此种方法。再次,对于商号与注册商标不同的企业,实施一体化保护则应当慎重。首先要比较其商标与商号在知名度、信誉、公众形象等方面的差异,如果两者差距较大则可舍弃一个:要么将较著名的商标注册登记为商号,要么将商号注册为商标。采用此方法要事先进行商标和商号的分别检索,检索通过实行。当然,这种做法必然会蒙受失去原标识的一些损失。由于我国法律没有对将他人商号注册为商标进行制裁,所以使用此方法有可能遇到自己商号已被他人注册的情况,这就需要与对方协商转让。如果企业商标与商号都有一定的知名度,则应采取将商号注册为商标,使企业拥有多个商标,分别用于不同类型或不同等级的产品上。最后,对于只有商号而没有商标的企业,可将商号检索后注册为商标,以达到商标与商号一体化的目的。


【作者单位:齐齐哈尔农垦法院】

jys2007175
[第1楼]    发表于: 2011-11-29 15:12    
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勃利县人民法院
我院根据相关精神,于今年年初,建立了廉政文化警示室,推出了法官警示录等多种形式,加强廉政文化建设。(宋雷)
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