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haishui
[第15楼]    发表于: 2016-12-15 16:53    
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这个,不属于帽子。帽子,是文革时期特定的产物。多半是政治性的东西,这个不能延伸到现在对某些事务的描述
过去常说的,摘帽右派,说的那种帽子就是你说的那种帽子,不是么?

有些人反而以反社会倾向为荣,这个且由他们自己了。偏执型多是指医学上面的性格类型,俗语说的爱钻牛角尖,总是与常人不同——并不一定是贬义的
小车侠
[第16楼]    发表于: 2016-12-15 21:39    
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QUOTE (haishui @ 2016-12-15 13:06 )
[QUOTE=小车侠,2016-12-14 20:44 ] 那么简单的问题,身上搜出毒品你都想不通认为不能认定,那不是偏执是什么?总以为你自己聪明,对不?这不就是反社会倾向?[QUOTE]

假设,一小偷偷了你的钱包,放上一张听传销讲课的字条,然后装模作样地说,你钱包掉了,还给你,你还感谢小偷是个好人,结果正好遇上公安巡查,从你的钱包里搜出字条,据此说你是传销团伙的人,你不愿意,那么,你是偏执吗?你是反社会吗?
如果这张字条是间谍接头的字条呢?如果这张字条是邪教的字条呢?
再如果,如果这张字条是趁你不备放到你口袋里了呢?放到你的手提包里了呢?

再假如,公安推断,你身上的字条,你肯定知情,具有主观故意。法官推断,知情者当然是其内部成员,由此判你是传销团伙分子,判你是间谍,是邪教,大狱里呆个十年八年,哇,你说你冤不冤啊。

当然,这只是设想了几种可能,别当真。 [/QUOTE]
我还是给你回复一下:
你说的小偷例子,正好说明了“逻辑推理和日常生活经验法则”的必要性。

1、你说的这个例子,按照常理和逻辑判断,就不能以这张纸条来认定。为什么?你的钱包被人偷,为什么要还给你?根据推理和演绎,那么一定是要陷害你,对不。还有,传销是个团伙,应当还有其他证据印证。所以,根据我们的厂里来判断,仅仅凭一张纸条就认定你搞传销,这就不符合常理,法律上叫做证据不够确实充分——究竟怎么算证据确实充分?就是依靠办案人员依靠证据来判断。这正好证明了,逻辑推理和日常经验法则法则“的重要性,对不?

2、还是用身上搜出毒品的例子来说。你说,有可能你的身上或者包包,被别人偷去,然后再放进毒品来陷害你?这种说法,按照常理来说,概率极小——这就是常理。所以最高法明确定义,在身上搜出毒品,推定为明知。
但是,行为人仍然有权为自己辩护,解释,你得说出充分的理由——包包被人偷了,人家放毒品陷害我。这就需要侦查机关的判断你的理由是否成立?这就需要常理来判断。仅仅凭这样的说法,当然很难被接受。

3、有驾驶员的车上被搜出毒品,最后被认定无罪的案例。因为,驾驶员的车辆,并非总是在驾驶员的控制之下,此其一。第二,驾驶员的日常活动就是跑长途,从A地到B地,这是正常的活动线路。第三,他能够说出这包东西是怎么来的,比如这包东西的所有人经查确实存在。
所有这些认定的过程,就是依照人们认为的常理和逻辑在思考和判断,去伪存真。

4、还有这么个规定,如果携带毒品的人,身上被查出毒品,查获之前其行为有反常,比如抗拒检查,故意躲避检查,把东西转移,那就可以认定”主观上明知“。什么叫做反常?标准在哪里?这不就是常理,对不?

5、最后说一下——广义的法律规范,是极其复杂的一个体系,比喻的话说,那就是森林。有扎在泥土深处的根系,还有表现在外的树冠,枝叶。人们往往犯这样的错误,以为法律就是写在纸上的那些东西,那些词语谁都看得懂,所以我看懂了,我也能够运用法律来解释和判断复杂的法律疑问。事实真的不是这样哦,法律需要执法,那就要人的思维和逻辑来判断和认定。这些判断和认定的过程,不可能一样一样都写在纸上,那是做不到的。否则,大学院校设立那些法学专业干什么?继续下去还有硕士博士,寒窗十多载,人家学的是原理,不是条文。不能说你不理解或者不懂,你就随便的去质疑它的正确之处。唯一的办法,就是读书。这些书里都有你需要的答案。千万不要自己先给自己下一个判断性的结论——你们是错的。看一下书,总可以的吧?
读万卷书,行万里路,愿你好好的去读一下书,OK?

我说过,本来没想讨论民事案子,你却拿毒品当例子,那就拿毒品当例子吧。
毒品案是特殊的,与一般的刑事案、民事案有很大区别。即使在毒品案中,最高法规定身上查出毒品的,也不是一概推定为明知,而是规定了几种情形,当然,还有最后一条,说的是其他,这就包括的内容多了,但也说明,最高法在常理推断的使用上,也是十分慎重的,只是因为毒品案危害巨大,影响巨大,才出台了这个规定。
我仍要说前面说的话,如,一个毒品小贩子看公安追查的紧,临时起意,把毒品放到了你的包里,他跑了,你自己没有觉察到,还是照常走你的路,办你的事。公安没抓住贩子,开展大搜查,结果从你的包里搜出了毒品,当场也照了从你包里搜出毒品的像,做了现场笔录,由此推定你是明知,是毒品贩子一伙的,你能服气吗?
小车侠
[第17楼]    发表于: 2016-12-15 21:50    
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QUOTE (haishui @ 2016-12-15 16:53 )
这个,不属于帽子。帽子,是文革时期特定的产物。多半是政治性的东西,这个不能延伸到现在对某些事务的描述
过去常说的,摘帽右派,说的那种帽子就是你说的那种帽子,不是么?

有些人反而以反社会倾向为荣,这个且由他们自己了。偏执型多是指医学上面的性格类型,俗语说的爱钻牛角尖,总是与常人不同——并不一定是贬义的

这样回复你吧。
有些人认为法律的目的是限制,不准干这,不准干那,违背了就要受处罚。
有些人认为法律的目的是保护,是通过限制达到保护,最终目的是保护,即,最大限度地保护公民权利。最明显的是交通规则,不准这样走不准那样走,都不是目的,目的是为了让大家更好更安全更顺
haishui
[第18楼]    发表于: 2016-12-16 12:50    
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QUOTE (小车侠 @ 2016-12-15 21:39 )

我仍要说前面说的话,如,一个毒品小贩子看公安追查的紧,临时起意,把毒品放到了你的包里,他跑了,你自己没有觉察到,还是照常走你的路,办你的事。公安没抓住贩子,开展大搜查,结果从你的包里搜出了毒品,当场也照了从你包里搜出毒品的像,做了现场笔录,由此推定你是明知,是毒品贩子一伙的,你能服气吗?

公安办案,事实就是你说得这样,一点没错。
因为是你根据自己的想象举的例子,所以你在这儿是预先设定了个前提条件,“是有人把毒品放进你的包里”。这个事实是你预先设定的,于是,根据这个预先设定的“事实”,你推断出很冤枉。讨论问题,是可以这样预先设定——那就是为了考验我们的思维逻辑推理和判断,对不。

但是现实中绝对不是你这样的可以预设——假设有人放进去的呢?而且这人根本就不认识。

公安抓到了身上藏有或者包里有毒品的人,首先就要推定你是明知。那就一定要把你扣留或者拘留。你不会反对吧?为什么扣留你?就是因为(初步)认定你是明知的。
当然,当场你可以辩解,在公安采取强制措施以后,你也有权提出“毒品不是我的”辩解理由。
你说的,是否成立?你没有证据——这就需要公安部门“依据逻辑推理何日常生活经验法则”来判断你说得是否有理?
这不,又说到这个你“一再反对的常理”上来——公安凭什么标准,认为你说的是否有理?
不过有一点可以肯定——假设你说的理由说不过去,比如公安按照你说法,也找不到证据,那就只有把你法办。数量达到规定的标准以上,那是一定要移送起诉的。

在这里,又到了你说的“没有证据,只是根据“常理”来认定事实了,对不?你不满意的,正是这种情形,对不?
虽说是刑事案件,但是和民事在思维逻辑上,法理是通的。因为刑事案件,对于证据的要求更严,所以拿刑事来说事。民事案件对证据的要求不如刑事案件那么严格,但是法官对于事实的认定,对证据的判断,绝对离不开逻辑推理和常理,否则根本就无法判案
haishui
[第19楼]    发表于: 2016-12-16 12:58    
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说实话,你说的那类“人家放进你的包里”那种情况,只是理论上的可能。实际上生活中,这样的概率极小,基本可以忽略。
当然,真发生这样的冤枉情况,那么其实可以有很多理由是可以讲的明白的——比如你的一贯表现,有否正当职业,你去那地方干啥,那东西是否有你的指纹,你是否吸毒,这些都可以查证的。
这就需要执法人员充分的全面的根据实际情况予以判断,这就是“常理”的过程,不是吗?
当然那些故意枉法,随意办案的做法,也是存在的,但那个绝对不是“逻辑推理和日常生活经验法则”的过错。那是有人徇私枉法,不是一回事
小车侠
[第20楼]    发表于: 2016-12-16 18:20    
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QUOTE (haishui @ 2016-12-16 12:50 )
QUOTE (小车侠 @ 2016-12-15 21:39 )

我仍要说前面说的话,如,一个毒品小贩子看公安追查的紧,临时起意,把毒品放到了你的包里,他跑了,你自己没有觉察到,还是照常走你的路,办你的事。公安没抓住贩子,开展大搜查,结果从你的包里搜出了毒品,当场也照了从你包里搜出毒品的像,做了现场笔录,由此推定你是明知,是毒品贩子一伙的,你能服气吗?

公安办案,事实就是你说得这样,一点没错。
因为是你根据自己的想象举的例子,所以你在这儿是预先设定了个前提条件,“是有人把毒品放进你的包里”。这个事实是你预先设定的,于是,根据这个预先设定的“事实”,你推断出很冤枉。讨论问题,是可以这样预先设定——那就是为了考验我们的思维逻辑推理和判断,对不。

但是现实中绝对不是你这样的可以预设——假设有人放进去的呢?而且这人根本就不认识。

公安抓到了身上藏有或者包里有毒品的人,首先就要推定你是明知。那就一定要把你扣留或者拘留。你不会反对吧?为什么扣留你?就是因为(初步)认定你是明知的。
当然,当场你可以辩解,在公安采取强制措施以后,你也有权提出“毒品不是我的”辩解理由。
你说的,是否成立?你没有证据——这就需要公安部门“依据逻辑推理何日常生活经验法则”来判断你说得是否有理?
这不,又说到这个你“一再反对的常理”上来——公安凭什么标准,认为你说的是否有理?
不过有一点可以肯定——假设你说的理由说不过去,比如公安按照你说法,也找不到证据,那就只有把你法办。数量达到规定的标准以上,那是一定要移送起诉的。

在这里,又到了你说的“没有证据,只是根据“常理”来认定事实了,对不?你不满意的,正是这种情形,对不?
虽说是刑事案件,但是和民事在思维逻辑上,法理是通的。因为刑事案件,对于证据的要求更严,所以拿刑事来说事。民事案件对证据的要求不如刑事案件那么严格,但是法官对于事实的认定,对证据的判断,绝对离不开逻辑推理和常理,否则根本就无法判案

(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品 内查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(三)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。”

这是最高法规定的推定明知的情形。

你在大街上走的好好的,被别人神不知鬼不觉地在包里放上了毒品,你根本不知道,哪能做出解释?

即使做不出解释,检察机关也没法起诉你,因为跟那八条沾不上边。
小车侠
[第21楼]    发表于: 2016-12-16 18:21    
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如何推定主观“明知”—莫卫奇运输毒品案评析
来源:刑事法判解研究作者:北京师范大学刑事法律科学研究院 毛立新博士时间:
  
  [基本案情]
  莫卫奇,男,51岁,湖南省湘潭市人,下岗工人。2008年春节前夕,在其附近租房居住的“熊总”在茶馆打牌时问莫卫奇,是否愿意到云南去运玉石,路上费用全包,另外每天给100元工资。莫卫奇答应后,先后到云南运输“玉石”两次,得款2000元。
  2008年4月16日晚,莫卫奇被“熊总”带着从湘潭出发,19日达到云南瑞丽。一位叫“华哥”的接待了他们,“熊总”要莫等“华哥”发货,听“华哥”安排。4月23日上午,“华哥”在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给莫卫奇,并当场把玉石从包中拿出来让莫卫奇作了验收。随后,莫卫奇乘坐“华哥”付了款的出租车到芒市后,按“华哥”定购的电子机票乘飞机到昆明,在芒市机场安检时,其托运行李包夹层内被查获海洛因1027克。当日,莫卫奇被芒市机场公安分局移交潞西市公安局并刑事拘留,2008年5月20日被执行逮捕。
  2008年9月17日,云南省德宏自治州中级人民法院作出一审判决,认定莫卫奇构成运输毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。莫卫奇不服,提起上诉。2008年9月22日,根据莫卫奇家属反映的情况和提供的线索,湖南省湘潭市雨湖公安分局查明“熊总”即熊正江,系网上通缉的逃犯,并于9月26日下午抓获了熊正江。经审讯,熊正江交代了他和“华哥”(刘再华)共同贩毒,并蓄谋以运送玉石样品为幌子,骗请莫卫奇打短工做玉石“挑夫”藏运毒品的事实。根据熊的供述,莫卫奇对藏在行李包夹层中毒品确不知情,系被蒙骗。据此,云南省高级人民法院以事实不清、证据不足为由,撤销一审判决,发回重审。
  重审期间,熊正江的供述出现反复,在接受云南警方讯问时,他又供称:“我想,莫卫奇知道是带毒品,只是大家没有讲明这件事。”据此,德宏自治州中级人民法院于2009年3月11日再次作出一审判决,认定:熊正江的供述证实莫卫奇应当知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过两次,结合这次莫卫奇拿到行李包后,由熊正江在前探路,绕道盈江前往芒市的行为来看,其主观应该明知是毒品。据此,再次认定莫卫奇构成运输毒品罪,判处死刑。莫卫奇不服,再次上诉。
  二审法院审理后,于2009年7月17日作出终审判决,认定:根据在案证据,能够证实莫系受他人蒙骗、主观不明知的情况下实施了运输毒品的行为,故不构成犯罪。原判所作判决与在案证据证实二人主观不明知是毒品而运输的事实不符,属事实不清,证据不足,依法改判莫卫奇无罪。莫卫奇被无罪释放,并获得国家赔偿。
[争议焦点]
  本案的争议焦点,在于莫卫奇对行李包夹层内藏匿的毒品是否“明知”,因而是否构成运输毒品罪。对此,一审、二审法院作出了截然不同的认定。
  一审法院的两次判决,均认定莫卫奇系明知是毒品而运输,因而构成运输毒品罪。其依据是:第一,被告人莫卫奇从云南瑞丽到芒市绕道而行多走了2/3道路,目的是绕开瑞丽江桥检查站,属于“行程路线故意绕开检查站点”的情形;第二,莫卫奇在最后一次运输前将名字故意改为“莫玮琪”,是为了避免因多次运输乘坐飞机引起警方注意;第三,在“上线”熊正江被抓获后,熊在接受云南警方讯问时,曾供述莫卫奇应该知道携带的是毒品。根据以上几点,同时结合其他案情,一审法院认为,莫卫奇对其携带的玉石包夹层中藏有毒品是明知的,运输毒品罪名成立。
  二审法院认定莫卫奇并非明知毒品而运输,因而不构成运输毒品罪,其依据是:被告人莫卫奇虽然客观上实施了携带毒品的行为,但是根据查明的证据可以证明其是受他人蒙骗、主观不明知实施的,根据刑法及有关司法解释规定,故判决其不构成犯罪。
  [理论分析]
  “明知”是一种主观心理状态,如果缺乏犯罪嫌疑人、被告人供述等直接证据,殊难证明。为解决这一难题,在证据法理论、刑事立法及司法实践层面,均允许通过推定的方式来认定“明知”。本案一审法院的两次判决,对莫卫奇明知的认定,也是通过推定方式实现的。但基于推定的风险性,在运用推定时,必须严格遵循推定的基本规则,否则就难免有造成冤错案件之虞。本案一审法院对刑事推定的运用,存在明显问题,值得分析总结,为司法实践提供镜鉴。
  一、推定的概念及其规则
  (一)推定的概念
  所谓“推定”,是指在基础事实得到证实的前提下,根据法律规定或经验法则,在没有反证的前提下,得出推定事实的一种认定案件事实的方法。①在论证推定机制时,人们一般确认以下三点:一是推定依赖于一个或一批基础性事实,正是根据这些基础性事实,得出推定的事实结论;二是基础事实与推定事实之间的联系,是建立在经验基础上的逻辑关系,因此,经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则;三是推定适用的前提是允许对方反驳,推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方可成立。②
  可见,推定是一种不同于运用证据证明的事实认定方法。首先,它不同于直接证据证明,因为直接证据证明案件事实,不需要经过推理,而推定需要经过推理;其次,它也不同于间接证据证明,因为间接证据证明是针对待证事实进行,有一个完整的推理过程,其证明标准要求达到排除合理怀疑,
  而推定是通过对基础事实的证明进而完成对推定事实的认定,其中省略了从基础事实到推定事实的推理环节,其结论不可避免地具有或然性特征,证明标准相对较低。总之,推定是一种与证据证明并列的事实认定方法。
  之所以采用推定方式认定案件事实,是因为一些特定事实难以用证据证 明,包括无法用证据证明、证据收集困难、证据证明的成本过高等。例如, 对被告人主观上是否具有明知、故意或目的认定,由于现有的科学技术难以直接探知人类的心理活动,在缺乏被告人供述的前提下,很难收集有效的证据予以证明。因此,一些国际公约和许多国家的立法,均允许通过推定的方法来认定主观心理状态。而之所以能够以推定方式认定案件事实,是因为基于经验法则,在基础事实与推定事实之间存在着常态联系,当基础事实存在时,推定事实通常也存在。这种常态联系,是推定的根据,也是推定结论可靠性的保证。
经验法则源于对既往经验的归纳,它所反映的事物之间的常态联系,不可避免地具有一定的或然性。因此,通过推定得出的结论,只能是一种盖然性结论,不可能达到百分之百的准确。基于此,推定既有其可靠性,因而可以作为证据证明的有益补充;同时也有其风险性,必须谨慎加以使用。在刑事司法领域,由于对案件事实的认定涉及对公民生命、自由、财产的剥夺,因而,除非有立法(包括司法解释)明确规定,一般不得以推定方式认定案件事实。即使刑事立法允许以推定方式认定案件事实,司法人员在运用推定时,也必须严格遵循推定的基本规则。
  (二)推定的基本规则
  一般认为,推定至少应遵循以下基本规则:
  1.无法用证据证明
  如前所述,对案件事实的认定,应以证据证明为常态,推定仅为补充。在能够运用证据,包括直接证据、间接证据证明,而且能够证明到法定标准时,应以证据证明的方式来认定案件事实,没有必要启动推定。即使已经启动了推定,如果推定结论与证据证明的结论不一致,亦应以证据证明的结论为准。
  2.基础事实必须真实可靠
  推定的过程,是一个逻辑三段论演绎推理的过程,其中基础事实与推定事实之间的常态联系(即经验法则)是大前提,基础事实是小前提,推定事实是基于小前提与大前提的符合性而得出的结论。推定的可靠性,取决于大前提(经验法则)的准确性及小前提(基础事实)的真实性。如前所述,作为大前提的经验法则本身具有不可避免的或然性,如果作为小前提的基础事实再不准确,则推定结论必然不可靠。因此,基础事实真实可靠,是推定事实可靠性的基本保证。
  对基础事实真实性的认定,必须运用证据证明,而且必须证明到“确实、充分”、“排除合理怀疑”的程度。在刑事诉讼中,基础事实的证明责任通常由控方承担,被告人对基础事实不承担证明责任,但享有反驳、质疑的权利。对于控方的证明,被告人只需提出“合理怀疑”,即可动摇基础事实的真实性、可靠性。
  3.允许充分反驳
  基础事实与推定事实的常态联系,是推定的基础,但这种常态联系并非必然联系,并不能排除有非常态联系、例外情形的存在。因此,必须允许被告人对推定进行充分反驳,以降低推定事实错误的风险。
  被告人的反驳,可以从两个角度进行:一是反驳基础事实,即对基础事实提出反驳、质疑,以动摇基础事实的真实性、可靠性;二是反驳推定事实,即提出证据证明推定事实不存在或者不成立。对于基础事实,由于控方承担完全证明责任,被告人不承担证明责任,因而,被告人对基础事实的反驳,只需要提出“合理怀疑”即可。一旦被告人提出“合理怀疑”,证明责任便转移到控方,控方就有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实,承担排除“合理怀疑”的义务。否则,即应认定基础事实不真实,从而阻却推定。而在基础事实成立的前提下,被告人一方直接对推定事实进行反驳,一般认为应承一定的担证明责任,但其证明并不要求达到“排除合理怀疑”的程度,达到“优势证据”即可。
4.不得二次推定
  由推定事实的或然性所决定,不得以该事实为基础事实,进行二次推定。二次推定所得出的结论,其或然性会成倍扩大,可靠性较差,对于认定案件事实已无实际意义。为防止错误认定案件事实,应禁止二次推定。
  以上规则,尤其是第2、3两项,涉及对基础事实、,推定事实的证明责任分配和证明标准问题,对推定结论的可靠性影响甚大,必须严格遵循。
  二、对司法解释中“合理解释”、“有证据证明确属被蒙骗”的理解
  对于毒品犯罪中主观“明知”的推定,明确规定于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》,因而属于立法允许的推定。其第2条规定:“走私、 贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其‘应当知道’,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品 内查获毒品的;(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(三)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(四)体内藏匿毒品的;(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。”
  上述八种情形中,第(八)系兜底条款,从其语义看,是指能够运用证据证明“应当知道”的情形,而并非据以推定的情形。其余七种情形,均为据以推定“应当知道”的基础事实。其中前三种情形,表现为执法人员检查时,从其所携带的物品内查获毒品,并且行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查,或者未如实申报的行为,也不能对委托其携带物品人的姓名、住址等身份情况交代清楚。另外三种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品,明显违背合法物品惯常携带和交接方式。还有一种情形表现为为他人携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规,违背常理。①根据经验法则,这些基础事实与推定事实(即“应当知道”)之间,具有常态的联系,通常情况下,只要证明了基础事实,即可认定推定事实,即行为人“应当知道”是毒品。因此,上述司法解释所创设的推定,有其必要性和合理性。
  从上述司法解释的规定可以看出,允许以推定方式认定主观“明知”,实际上是减轻了控方的证明负担:一是变更了证明对象,把较为难以证明的主观心理状态“明知”,转换为较为容易证明的客观情形;二是转移了部分证明责任,一旦控方完成了对基础事实的证明,被告人就面临被推定有罪风险,为避免对他的不利推定,被告人就有义务作出“合理解释”,否则,即可根据基础事实得出推定事实;三是降低了证明标准,通过推定得出的结论具有盖然性,不像运用证据证明必须达到“排除合理怀疑”程度。研读上述规定,发现有两处语焉不详,有必要加以分析、澄清:一是如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释”;二是如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外”。下面,根据前述推定的概念和基本规则,分别加以阐明:
(一)如何理解“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释”
  根据前述推定的概念和结构,此处“合理解释”,应指犯罪嫌疑人、被告人对基础事实的反驳。根据推定规则,对于基础事实和推定事实,均允许犯罪嫌疑人、被告人进行充分反驳。只有在缺乏有效反驳的前提下,才可以根据基础事实认定推定事实;如果反驳能够动摇基础事实的真实性、可靠性,则阻却推定适用。从司法实践看,对于司法解释规定的七种情形(基础事实),犯罪嫌疑人、被告人不作任何反驳或“解释”,是比较少见的。多数情况下,总会作出一定的“解释”或反驳,问题在于:对于犯罪嫌疑人、被告人“解释”是否“合理”,“反驳”是否“有效”,该如何判断?
  这就涉及证明责任分配和证明标准问题。如前所述,对于基础事实,控方应承担完全的证明责任,而且必须证明到“排除合理怀疑”的程度;而被告人一方对基础事实不承担证明责任,其作出“解释”或反驳,仅需达到“合理怀疑”,使裁判者对基础事实的真实性、可靠性产生疑虑,即属“合理解释”、“有效反驳”。因此,此处所谓“合理解释”,应以被告人是否对基础事实提出了“合理怀疑”为判断标准。一旦被告人一方对基础事实作了“合理解释”,构成“合理怀疑”,证明责任便再次转移到控方,控方有义务对“解释”中所涉及的事实、情节进行调查核实,承担排除“合理怀疑”的责任。否则,裁判者即应认定基础事实不真实、不可靠,禁止推定适用。
  (二)如何理解“有证据证明确属被蒙骗的除外”
  从逻辑上讲,“确属被蒙骗”与“明知”是排斥关系,一旦认定“确属蒙骗”,即可排除“明知”。从认定方式上讲,“有证据证明”意味着能够运用证据证明“不明知”,从而直接否定推定结论。从证明主体上讲既包括被告人一方运用证据证明自己“确属被蒙骗”也包括控方运用证据证明被告人“确属被蒙骗”。对被告人而言,运用证据证明自己“确属被蒙骗”,实际上是对推定结论的反驳;对控方而言,运用证据证明被告人“确属被蒙骗”,是其客观义务的体现。
  需要注意的是,在被告人一方运用证据证明自己“被蒙骗”时,是否需要证明到“确属”的程度?“确属”意味着确定无疑,其证明标准类似于“确实、充分”、“排除合理怀疑”,是一种很高的证明标准。但根据前述推定规则,被告人一方对推定事实进行反驳,其证明仅要求达到“优势证据”即可,并不要求达到“确实、充分”、“排除合理怀疑”程度。因此,如果把该规定理解为意在要求被告人一方对推定结论的反驳,必须证明到“确实、充分”程度,则明显有违反前述推定规则和刑事证明原理,实践中也 无法实际做到。如此错误的理解,还会误导司法实践,使司法人员草率地以“被告人并未提出证据证明其确属被蒙骗”为由,轻易否定被告人反驳的有效性,错误认定案件事实。根据推定规则和刑事证明原理,对于上述“有证据证明确属被蒙骗的除外”之规定,可作以下两种理解:(1)推定的适用必须“无法用证据证明”为前提,因此,在“有证据证明确属被蒙骗”的情况下,即可阻却推 定的适用,不得再以推定方式认定“明知”,而应根据证据证明的结果认定“不明知”;(2)如果已经启动了推定的适用程序,而且通过推定得出的结论是“明知”,但后来有新证据出现,能够运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人“确属被蒙骗”,则运用证据证明的结论可视为对推定结论的强力反驳,从而直接否定推定结论。上述两种理解,均符合推定规则和刑事证明原理。
三、一审法院运用推定中存在的问题
  由于莫卫奇对“明知”问题一直未供,一审法院的两次判决中对莫卫奇“明知”的认定,均采用了推定的方法。但在推定的运用上,明显存在问题:
  (一)初审没有正确对待莫卫奇的“解释”和反驳
  一审法院的初审判决,对莫卫奇“明知”是毒品的推定,所依据的基础事实有三:一是其“行程路线故意绕开检查站点”;二是莫卫奇在最后一次运输前,将名字故意改为“莫玮琪”;三是“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品”。其中第三项,符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的第(六)项情形。根据推定规则,如果莫卫奇不能对上述基础事实作出“合理解释”,则一审法院通过推定得出莫卫奇“明知”结论,并无不当。
  但问题在于,莫卫奇对上述三项基础事实,均提出了反驳。他供述了“熊总”、“华哥”让其到云南来运玉石的相关情况,对三项基础事实作出了“合理解释”:(1)行程路线是“熊总”、“华哥”事前安排的,机票是两人为其买好的电子机票,他只是服从安排,而且莫的家属还向警方提供了“熊总”即熊正江、“华哥”即“刘再华”的相关情况;(2)其并不知道行李包的夹层中藏有毒品,行李包是“华哥':交给他的,他也当场验了货,确认里面装有两盒玉镯,警方亦未从毒品包装上提取到他的指纹;(3)在最后一次运输前将姓名改为“莫玮琪”,是因为他母亲给他算了命,认为原名不吉利,因而到派出所申请改了名。在上述“解释”中,被告人一方提供了“熊总”、“华哥”的真实身份情况,对相关疑点也作了合理解释,按照前述推定规则和刑事证明原理,对于这些“解释”,控方应承担调查核实责任。但遗憾的是,云南德宏公安、检察机关均未对“解释”的情况进行认真调查核实,最终仅以云南省潞西市公安边防大队侦查队出具的两份《情况说明》,简单地否定了上述解释。其中一份内容为:“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中,犯罪嫌疑人莫卫奇的户籍证明和前科材料我队于2008年4月24日发函至莫卫奇户籍所在地的岳塘区派出所,但该所至今未见回函。”另一份内容为:“莫卫奇涉嫌运输毒品一案中,所涉人员‘华哥’、‘姓熊的男子’因具体情况不详,我队无法查证;所涉电话经我队多次拨打均已关机,故无法查证。”这种不做任何实际调查,即否定被告人“合理解释”的做法,属于未尽法定责任,明显违法。 从熊正江归案后查明的情况看,莫卫奇的上述“解释”均得到了验证。但在初审时,由于熊正江尚未归案,因此不能以“事后诸葛亮”的眼光来苛求一审法院。但即便如此,根据上述分析,在熊正江归案前,由于被告人一方已对委托其携带物品人的姓名、住址等情况向警方提供清楚,已足以认定为“合理解释”,从而动摇基础事实的可靠性。在此前提下,控方有义务对“解释”进行调查核实,承担排除“合理怀疑”的责任。但在初审中,虽然基础事实已被被告人一方的“合理解释”所动摇,但一审法院并未要求控方对相关“解释”进行调查核实,也未依照职权自行调查核实,即根据并不牢靠的基础事实推定被告人“明知”,显属对推定的错误运用。I
(二)重审推定“明知”明显违反推定规则
  重审时,熊正江已被抓获,莫卫奇之前的相关“解释”得到了验证,且熊在接受湘潭警方讯问时,曾供述莫卫奇不知道携带的是毒品。这就使初审的推定在两个方面出现动摇:一是对基础事实,由于熊正江归案,莫卫奇的“合理解释”得到进一步验证,基础事实已不再牢靠;二是对于莫卫奇是否“确属被蒙骗”,除了有莫卫奇本人的辩解外,还有熊正江的供述予以印证,推定结论亦被动摇。根据推定中的证明责任分配和证明标准要求要求,对于前者,即被告人对基础事实的“解释”和反驳,仅需达到“合理怀疑”,即足以动摇基础事实;对于后者,相关证据证明只要达到“优势证据”,即证明被告人莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”,即可推翻“应当知道”的推定结论。应当说,在熊正江归案后,一审法院据以推定的三项基础事实,均得到“合理解释”,基础事实的可靠性已被动摇。另外,对于推定事实的反驳,虽然熊正江的口供有所反复,但综合各种证据,仍然可以得出莫卫奇“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”这一结论,亦足以否定推定结论。在基础事实、推定事实均遭到有效反驳的情况下,一审法院理应否定之前的推定结论,重新认定被告人“不明知”。但遗憾的是,重审判决仍坚持之前的推定,认定熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品。特别是莫卫奇之前已经来过三次,前两次都是采用相同的携带所谓的“玉石”,结合这次莫卫奇拿到行李包后,由熊正江在前探路,绕道盈江前往芒市的行为来看,其主观应该明知是毒品。
  重审判决的上述认定,比之初审判决已有所变化:一是增加了“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”这一依据;二是否定了三项基础事实中的两项,仅剩下“行程路线故意绕开检查站点”一项。首先,应当指出,判决书认为“熊正江的供述证实二人应该知道是带毒品”,这属于以证据证明的方式认定案件事实,与推定无关。以证据证明方式认定案件事实,证明标准必须达到“排除合理怀疑”,否则便不能认定。而本案熊正江的口供时有反复、前后不一,并不足以证明莫卫奇确系“明知”。其次,剩余的一项基础事实,即“行程路线故意绕开检查站点”,本身并不是司法解释明确列举的七种情形之一,并不能作为推定的基础事实使用。而且,由于莫卫奇已对“行程路线”问题作出了“合理解释”,该基础事实本身的真实性、可靠性已被动摇,亦足以阻却推定适用。
  总之,一审法院的两次判决,在运用推定认定被告人“明知”时,均明显违反了推定的基本规则。因而,所得出的推定结论不能成立。
  [结论归纳]
  刑事推定虽然是一种不同于证据证明的事实认定方法,但在其适用中,却始终贯穿有刑事证明活动,并涉及证明责任分配和证明标准设置等问题。根据推定规则和刑事证明原理,犯罪嫌疑人、被告人在对基础事实、推定事实进行反驳时,相关证明责任分配和证明标准要求如下:
  (一)犯罪嫌疑人、被告人对于基础事实的反驳,仅需作出“合理解释”,即对基础事实的真实性、可靠性提出“合理怀疑”即可。一旦犯罪嫌疑人、被告人作出“合理解释”,控方即有义务对“解释”中所涉及的相关事实进行调查核实,承担排除“合理怀疑”的责任。否则,即应认定基础事实不真实、不可靠,阻却推定适用。
  (二)犯罪嫌疑人、被告人对于推定事实的反驳,其证明标准仅需达到“优势证据”,即“被蒙骗的可能性大于未被蒙骗的可能性”即可。并不要求证明到“确实、充分”,即“确属被蒙骗”的程度。一旦犯罪嫌疑人、被告人对推定事实的反驳达到“优势证据”程度,即可直接否定推定结论。
  ①李富成:《刑事推定研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第9页。
  ②龙宗智:《推定的界限及适用》,载《,法学研究》2008年第1期。
小车侠
[第22楼]    发表于: 2016-12-16 18:23    
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上面是从网上找到的一篇关于常理推定的研究文章,转贴过来,供参考。
haishui
[第23楼]    发表于: 2016-12-19 18:28    
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QUOTE (小车侠 @ 2016-12-16 18:23 )
上面是从网上找到的一篇关于常理推定的研究文章,转贴过来,供参考。

这文章是肯定“推定”和“常理”规则的
而你是根本反对“推定”和常理的

假设你认为这篇文章是对的,那么就证明你已经开始接受常理和推定了——而不是什么都是需要证据

读书吧,读万卷书,行万里路
小车侠
[第24楼]    发表于: 2016-12-22 22:02    
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QUOTE (haishui @ 2016-12-19 18:28 )
QUOTE (小车侠 @ 2016-12-16 18:23 )
上面是从网上找到的一篇关于常理推定的研究文章,转贴过来,供参考。

这文章是肯定“推定”和“常理”规则的
而你是根本反对“推定”和常理的

假设你认为这篇文章是对的,那么就证明你已经开始接受常理和推定了——而不是什么都是需要证据

读书吧,读万卷书,行万里路

常理推断应该有种种限制,不得不用时才用,即使用也有限制。这是本文的意思,也是本人的思想。

好了,第一个问题讨论结束,现在讨论第二个问题:谁来保证,或是说,怎么做才能保证法官说的常理就是常理,法官说的常理如果不是常理怎么办。我知道有种种纠错机制,如,上诉,再审等,但初审难道就应该不严谨吗?
haishui
[第25楼]    发表于: 2016-12-23 12:08    
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要求人类不犯错误,这是做不到的(大前提)
要求法官法院也不犯错误,这也是做不到的(小前提)
结论——法院法官都会犯错误。有些错误是故意的,有些错误是过失
究竟如何是什么,需要错案追究制,需要调查——这个也需要首先是证据,然后运用逻辑推理和常理来判断
haishui
[第26楼]    发表于: 2016-12-26 16:15    
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这就要求我们的法官,应该是精英中的精英。事实上就不是。很多法官干脆出来当律师。这样怎么会留得住人才呀?
小车侠
[第27楼]    发表于: 2017-01-14 17:02    
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QUOTE (haishui @ 2016-12-23 12:08 )
要求人类不犯错误,这是做不到的(大前提)
要求法官法院也不犯错误,这也是做不到的(小前提)
结论——法院法官都会犯错误。有些错误是故意的,有些错误是过失
究竟如何是什么,需要错案追究制,需要调查——这个也需要首先是证据,然后运用逻辑推理和常理来判断

这个大前提就不对。不是要求人类不犯错误做不到,而是把在不得已情况下才可使用的常理当法律必然犯错误。
不可避免的错误和必定要犯的错误是不一样的。
haishui
[第28楼]    发表于: 2017-01-16 15:22    
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承认了“常理可以运用判案”,这本身就是认识的进步
运用证据来证明某件事实,也需要常理运用
小车侠
[第29楼]    发表于: 2017-01-19 22:55    
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QUOTE (haishui @ 2017-01-16 15:22 )
承认了“常理可以运用判案”,这本身就是认识的进步
运用证据来证明某件事实,也需要常理运用

1、判案首先是依据法律,而不是依据常理。
2、常理只是在迫不得已的情况下才可用,如最高法规定的毒品案的几种情况。即使这些情况中,也有漏洞,如,你身体内部藏有毒品,你说你不知道,显然有违常理,但是,具体情况也可能是,你被麻醉了,人家在你身上开了一个口子,把毒品放进去,你醒来后只看到身上的口子,而不知道里面有什么东西。所以,这只能当作证据力度很小的证据,不能独立起到决定性证据的作用。
3、运用证据来证明某件事实,是靠逻辑分析而不是常理分析。
4、除了有规定的常理运用外,应该规定,法官不能自已提出常理,因为,法官自己提一些常理,无异于在法律之外又多了一些法律,而且,法官提出的常理没有监督,没有论证,很可能不是常理,就好像“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶”一样,必定引起社会舆论大哗。
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