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[楼 主]    发表于: 2012-08-06 17:38    
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某甲向某乙借款200万,丙与丁同为担保人,现甲因诈骗判刑16年,乙起诉两担保人还款。法院认为需先追脏,待追脏完毕后方能判决,现甲服刑一年多,公检法均无人追脏。现法院要求原告乙撤诉,否则驳回起诉。

1、大家认为法院处理是否合法?

2、原告如何处理合适?
执着者2
[第1楼]    发表于: 2012-08-07 09:32    
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法院处理基本正确。“债务人”不是借款,而是诈骗,这导致主合同无效,因此保证合同也无效,债权人的请求应当驳回。如果有证据证明,保证人对保证合同无效存在过错,可以要求保证人承担相应赔偿责任。但这不是保证责任或其中的还款责任。
田洪峰
[第2楼]    发表于: 2012-08-08 16:31    
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诈骗的就是该200万元吗?
如果是,该主合同肯定无效,担保合同也无效。
根据《担保法司法解释》第八条的规定,如果担保人无过错,担保人不承担责任;如果有过错,应承担债务人不能偿还部分的1/3。

那么,债务人不能清偿的是多少?是否需要“先追赃”?
因此,法院的做法好像是正确的。

新手上路,敬请关照!
linzuqian
[第3楼]      发表于: 2012-08-08 18:34    
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案情描述太简略。基于现有信息判断,法院的做法不正确。
1、借款合同性质是可撤销合同,而非无效合同
《合同法》第52条,明确规定了无效合同的情况,而现有信息没有表明具备合同无效的情况。
从刑法上的诈骗罪的判决可推断出甲在订立合同时对乙存在欺诈。依《合同法》第54条,乙有权撤销合同;但没必要行使撤销权,可直接主张甲的违约责任。在没有请求法院撤销合同时,合同是有效合同。
“诈骗导致主合同无效”的观点没有法律依据。这种观点可能误认为犯罪行为一定符合《合同法》第52条的某种情况,然而实际上犯罪与合同效力没有必然联系。

2、借款合同有效,担保合同有效,债权人有权向担保人主张保证责任
提起民事诉讼时,无论是一般保证还是连带保证,均可将甲、丙、丁列为共同被告

3、追赃与通过民事诉讼主张债权没有必然关系
此法院的“需先追脏,待追脏完毕后方能判决”的说法没有法律依据。不知此法院援引的是哪一法律条文作依据,会不会是这条――
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款,“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”
但这条的意思是,仍不能弥补损失的部分,可以通过另行提起民事诉讼救济,并不是说受理的前提是追赃完毕。

4、若法院裁定驳回起诉,应拿着此裁定,向上一级法院上诉。
执着者2
[第4楼]    发表于: 2012-08-09 09:00    
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3楼观点似是而非,应当是经验使然。
如果本案合同有效,必然不发生犯罪的问题,而既然判决认定为犯罪,就应当(起码目前)认为合同无效。具体体现在民事法律规范上就是《合同法》52条第(三)项,而不是属于什么可撤销的合同。
而如果从民法角度讲,当事人意思表示真实是民事行为有效的前提,犯罪嫌疑人以“借贷合同”这一虚假的意思表示,掩盖其诈骗的目的,该“民事行为”显然是无效的。
田洪峰
[第5楼]    发表于: 2012-08-09 09:59    
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QUOTE (执着者2 @ 2012-08-09 09:00 )
既然判决认定为犯罪,就应当(起码目前)认为合同无效。具体体现在民事法律规范上就是《合同法》52条第(三)项,而不是属于什么可撤销的合同。
而如果从民法角度讲,当事人意思表示真实是民事行为有效的前提,犯罪嫌疑人以“借贷合同”这一虚假的意思表示,掩盖其诈骗的目的,该“民事行为”显然是无效的。

我认为无效的出发点同楼上的观点是一样的,不是依据的合同法第五十四条第二款的规定。

至于担保人的补偿责任,我依据的是《担保法司法解释》第八条中的最后一句话“不能清偿部分的......”。不经过追赃,怎能知道不能清偿部分是多少呢?
冷眼看法
[第6楼]    发表于: 2012-08-10 16:02    
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补充情况:



某甲向某乙借款,丙与丁同为担保人,借条写明,“借款165万元,借款期:2010年8月17日,还款期2010年9月17日,到归还期不还,由担保人偿还。月利率按百分之三计算。”


现甲因诈骗判刑16年,该款也列入刑案。现乙直接起诉两担保人还款。法院认为需先追脏,待追脏完毕后方能判决,现甲服刑一年多,公检法均无人追脏。现法院要求原告乙撤诉,否则驳回起诉。

1、此担保是一般担保还是连带责任担保?

2、大家认为法院处理是否合法?

3、原告当如何主纺权利?
冷眼看法
[第7楼]    发表于: 2012-08-10 19:57    
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某甲向某乙借款,丙与丁同为担保人,借条写明:“借款165万元,借款期:2010年8月17日,还款期2010年9月17日,到归还期不还,由担保人偿还。月利率按百分之三计算。”


现甲因诈骗判刑16年,该款也列入刑案。现乙直接起诉两担保人还款。法院认为需先追脏,待追脏完毕后方能判决,现甲服刑一年多,公检法均无人追脏。现法院要求原告乙撤诉,否则驳回起诉。

1、此担保是一般担保还是连带责任担保?

2、大家认为法院处理是否合法?

3、原告当如何主张权利?

4、下面最高院的批复那一个有法律效力?




相关链接:



1、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保护人代偿“借款”应如何处理问题的复函
〔1990〕民他字第38号


新疆维吾尔自治区高级人民法院:
  你院(1990)新法民请字第2号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理》的请示报告收悉。经研究认为:冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行,胡强追索冯树源所“借”4万元则属刑事案件中的追赃问题。因此,对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷,人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的。



2、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函

1994年9月6日,最高人民法院

广东省高级人民法院:
你院粤高法〔1994〕25号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示》报告收悉。经研究认为,借款人携款外逃,未被认定为诈骗犯罪,人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效,也不能据此认定作为从合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。你院提到的我院〔1990〕民他字第38号函效力问题,查该函是对新疆维吾尔自治区高级人民法院请示的一起具体案件的答复,与你院请示的问题情况不同,不适用于你院请示的问题。


闻过则喜
[第8楼]    发表于: 2012-08-12 10:05    
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应当先追赃,后进行民事案件的审理。

至于你问的公检法均不追赃,如何处理?法院驳回起诉是否正确的问题。

举例分析之,

某孕妇去某妇婴医院就诊,要求分娩,该妇婴医院无正当理由拒不接诊。该产妇是否可以要求另一胸科医院就诊,胸科医院不接受该患者,是否正确?


--------------------
仅对法律适用问题发表个人意见。
haishui
[第9楼]    发表于: 2012-08-12 11:02    
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恐怕不是不追赃,而是追不到或者无钱可追吧?哪有见到钱而不追的司法机关?哪有这么不负责任的司法机关?
出于犯罪的故意而签订合同,属于法律禁止的情况,是无效合同。1楼的意见是正确的
linzuqian
[第10楼]      发表于: 2012-08-12 15:37    
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1、此担保是一般担保
《担保法》第17条第1款,“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”
本案中的借条中有“到归还期不还,由担保人偿还”一句,表明保证人偿还的前提是债务人“不还”,符合一般保证的规定。

提示:“月利率按百分之三计算”,即年利率36%,若无用于投资盈利之类的交易背景,这个数字一般可以认定为高利贷,所以超出法定范围的部分不予保护。

2、本诈骗案中的借款合同是可撤销合同,而非无效合同
这一点是1999年《合同法》施行后效力认定的变化,在此联系94年的批复做一说明。
(1)关于94批复中“不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效”
直到94年,对合同效力的认定依据的仍然是1986年的《民法通则》,其中第58条规定了无效的民事行为,其第1款第3项,“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的”。即,在《合同法》施行前,欺诈是合同无效的情形之一。所以,通过欺诈订立合同,最终构成犯罪时,合同会由于欺诈因素的存在而无效,并非因为构成犯罪而导致合同无效。
由于将欺诈、胁迫、乘人之危的情形直接规定为无效不合理,所以1999年《合同法》第54条将合同领域的这几种情况规定为可撤销合同。根据特别法优于一般法的原则,合同领域的效力认定适用《合同法》,而不再适用《民法通则》。

(2)关于“以合法形式掩盖非法目的”的认定
这一条在《民法通则》第58条及《合同法》第52条中的作用相同,均为民事行为、合同无效的情形。此条要求行为双方均故意以合法形式掩盖非法目的,比如以借条的形式进行贿赂犯罪;若一方的目的是非法占有对方财产(非法目的),而另一方的目的是通过借款获得孳息(合法目的――即便是高利贷,未超出法律保护范围的利率部分也是合法的),则不符合此条。

《合同法》施行后,基于《民法通则》的90、94两个批复已没有什么援引的价值。

3、追赃与判决另行提起的民事诉讼没有先后顺序,尤其是当赃物为金钱时
实践中的正确操作是,不论赃款是否全部追回,均可作出民事判决并执行。
若罪犯的财产足以偿还扣除追回赃款后余下的欠款,那么罪犯自愿偿还或者强制执行后,追赃即可终结。因为从此时来看,罪犯所挥霍、隐匿的赃款其实是自己的财产,被害人的损失已弥补,追赃失去意义。
若罪犯的财产执行后,仍不能偿还欠款,此时,追赃未终结的应该继续,后来追到的钱继续返还给被害人。若已确定追不到钱的,追赃程序终结,但债务的强制执行程序只是中止,发现财产时恢复执行。
若追赃追的是物,而不是钱,那么程序稍微有所变化,由于与本案无关,在此不赘。
若保证人向被害人清偿后,又追回新的赃款的,则新追回的赃款向保证人清偿。

4、若无特殊情况,本案保证人不能免责
《担保法解释》第40条
  主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。
《担保法》第30条 【保证责任的免除】有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
  (一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
  (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
本案的保证人也可能是受欺诈,但是即便是受欺诈,只要债权人(本案被害人)不知道或不应当知道保证人受欺诈,则保证人不能免责。

5、公检法不追赃,法院不判决,这些可能是法律之外的问题。可以找专业一些的律师,保持平和、友好的心态,向办案人员咨询目前没有进展的原因。《民事诉讼法》第136条规定了诉讼中止的情况,其中第1款5项,“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”,如果法院以这一条为由裁定中止,也不成立,因为刑事案件已判决并开始执行,不符合“未审结”的条件,追赃与民事诉讼无关。

以上就是对本案法律问题的意见,但如何能让办案人员理解法律、依法履行职责,看被害人律师的沟通能力了。
冷眼看法
[第11楼]    发表于: 2012-08-12 17:13    
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谢谢各位参与。此案为真实案件,与同仁探折,大多数人认为是连带,仅二人与本人看法相同认为是一般担保。无论担保人或债权人,均无证据证明他们与借款人共同借款的故意。借款人已判刑投监执行,实际无款可追了。关键是如何理解最高院的两个批复,我想查一下是否已明令废止。


本人认为,没有任何理由免除担保人的责任。

对linzuqian(10楼)特别感谢!
linzuqian
[第12楼]    发表于: 2012-08-12 17:44    
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QUOTE (冷眼看法 @ 2012-08-12 17:13 )
大多数人认为是连带,仅二人与本人看法相同认为是一般担保。

“一般担保”与“连带责任”这两种说法其实不冲突,因为说的是两个问题。
两个保证人各自承担的保证责任的性质是一般担保,即债务人不能清偿的部分,由保证人清偿。
但两个担保人对债权人(被害人)的清偿责任又是连带责任,即不能清偿的这部分,两个人都有全部清偿义务。
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