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众说纷纭话司考

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司考交流
[楼 主]    发表于: 2012-06-28 14:53    
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回忆我442分的司考之路


第一章 前言


每年一度的司法考试,司法部专设一司予以组织,在国内多如牛毛的行业考试中,这一待遇可谓绝无仅有。从2002年到2011年,中国统一司考制度在摸索中已经走过整整十年。作为国内起点最高、影响力最大的资格考试,司考以其独特的魅力令无数的法科学子对之又爱又恨,让每一个经历过司考洗礼的法律人为之刻骨铭心。

月儿弯弯照九州,几家欢乐几家愁。每年11月中旬成绩公布的日子,对全国几十万等待宣判的司考生而言,用这十四字来形容彼时的心境,真可谓恰如其分。曾经,我也是司考大军中的一员;如今,我已彻底告别学生时代,司考于我而言仿佛遥远而又陌生,但我知道,它一直在我身旁从未走远。遥想当初在沿海求学时,我像很多同学一样,经常提前去教室抢占座位,也曾无数次的在自习室里,一坐五个小时一动不动,那段刻骨铭心、如花如歌的备考岁月,犹如甜蜜的折磨,让我如此的魂牵梦萦,终生难忘。如今四年过去,又一个奥运年来临,看到身边为司考而奋战的朋友,回忆起自己往昔的峥嵘备考岁月,我仍不禁思绪万千。值此司考施行十周年末的特殊日子,心底深处的情怀促使我拿起笔记本,情不自禁的把自己的司考体会记录下来,并与大家分享和交流对一些问题的看法,也算是对我08年司考之路的一个回忆和见证,同时也希望能够对有机会看到这篇文章的司考朋友们有些许启迪和帮助。

本司考之路共分九章。首章是前言,第二章回顾备考岁月的点滴,第三至六章介绍对司考的一些心得体会,第七章强调勤奋备考,第八章讲坦然面对成败,最后一章是后记。全文共六万多字。


第二章 备考风云

一、课堂

2007年夏天,我在省城收到了南方一所大学的录取通知书,9月我打点行囊,踏上南下的列车。报道、入住、开学典礼,一切完毕后,我的三年读书生涯正式拉开帷幕。

第一学期开的课程不是很多,专业课只有民刑和法理。民法老师态度很好,百问不厌;法理老师是名校博士,讲课负责任,信息量大且注重深度,比如对轰动一时的四川泸州黄永彬遗产案的深入法理分析,大家都觉得很不错,非常有助于我们法学素养的提高。至于刑法老师则实在不敢恭维,班级不少同学都有意见,并在群里宣泄了不满,在此我也忍不住多说几句。

刑法是一门彰显才华、显露底蕴、伸张正义的重要部门法。当初选择法律,很大程度上是因为喜欢刑法学,喜欢它那严谨而又完善的体系,喜欢它那深邃而又独特的理论魅力。好不容易盼来刑法课,授课老师的教学实在让人无话可说,讲课扯的太远,缺乏一定的理论色彩。刑法学博大精深,内容很多,在司考中占近六分之一的分值,短短72个课时,即使不能说不够也应该说很紧张。可是由于课堂上大部分时间在扯故事,导致学期过半,犯罪构成还没讲完。以致最有意思和最应该重点讲解的犯罪三大形态,只能草草结束,至于分则一点都没讲。这样无厘头教学计划及课堂内容,同学们都快要崩溃,室友们也经常拿刑法课开涮。奇怪的是,当时那么多同学居然没有向院里反映的,甚至有很少给老师提意见的,也许大家心里都知道是不能改变什么的,或许正如上一届某师兄所说,我们这届比较听话。

五十分钟的课堂,大半时间在海侃,小半时间与刑法有关,可是那些肤浅的内容我们早已经倒背如流。想逃课,可当时学校要迎评,还得去。有人说,面对环境能改变的就改变,不能改变的就适应,不能适应的就宽容,不能宽容的就放弃。面对这样的课堂,我们只好选择宽容。

时间一天天过去,我第一学期并没有刻意看司法考试的书,只是按部就班的把开设的课程学好。在跟着老师学好民刑的基础上,我把民诉和刑诉结合教材认真看了看,并根据真题考查的重点总结了详细的笔记。学院在网站上给同学们推荐教材参考书目,不过我并没有买,据我所知班上也很少有同学买。原因很简单,很多书很不适宜,观点极其陈旧。比如刑法推荐的是何秉松主编的2000年版的那本,该书大谈刑法的阶级属性和马列主义的指导,好多观点与以德日为代表的现代刑法学背道而驰,更与出题人的观点不一,显然不适合司考,自然也不利于教学。

在07年的司考中,被很多人寄予厚望的《物权法》只考了十来分,让人大跌眼镜。但我感觉08年肯定会得到命题人的青睐,成为考查的重点,于是我把很多精力放在《物权法》的学习上,尤其花费不少时间在新法的制度创新上,如严格区分物权行为和债权行为、留置权的适用条件的变化等。由于民法理论博大精深,内容很多,课时根本不够用,老师就把主要学时放在总则和物权上,至于合同和侵权都没怎么讲,这种安排和我的想法是一样的。后来的考试证明,这种有所为和有所不为的策略应该说是正确的,在08年司考的卷三中,物权的试题果然大举出现。

南方的冬天来的很晚,这里的四季界限模糊,送走夏天,冬天就来了,仿佛没有秋天的存在。同学们开玩笑说,这里只有两个季节:夏天和冬天,其中夏天十个月,冬天两个月。听当地的同学说,他们二十年都没见下过雪了。转眼元旦来临,我给家里打电话,母亲说家里已经下两天雪了,问我在学校冷不冷,我说一点也不冷。可惜开学来时,父母塞的好多毛衣棉袄,都没有了用武之地。

研一这学期,我只是课堂上认真些,课下该玩玩,该兼职就兼职,并没有多少司考的感觉。期末考完试,我用MP3下载了一些司考音频回家听,也没怎么带书回家看。

二、蓄势

鞭炮声声,辞旧迎新,送走了07年,期盼已久的奥运年就这样来了。2008年3月,由于闹雪灾,我颇费一番周折才买到车票。再次回到学校,第二学期也就开始了。进入新学年,尤其是五月初后,司考的气氛仿佛陡然浓厚起来,不少同学上课也不再带教材,而是带着相应司法考试辅导书,晚上去教室上自习的也明显增多。这个时候,我也开始有意识的买了一些面向08年的辅导书。

5月11日下午,奥运圣火传到,就在我们学校西门前的临江大道上,我早早赶到,围观之人可真是多啊!我和一个同学一起去看,后来不知怎被警察驱散,我自己找到路边的一个高土丘,候到下午四点,终于等到激动人心的时刻。熊熊燃烧的奥运圣火,传递着华夏儿女的团结与友谊,也见证着中华民族的崛起和力量。谁知造化弄人,第二天四川就发生了大地震,几万个同胞瞬间离开我们,这里竟成了地震前火炬传递的最后一站,08年也注定成为我国痛并快乐着的不平凡一年。生命有时是如此的脆弱,逝者如斯,活着的人还要继续面对未来的生活,不但要活着而且要好好的活,快乐的活,这样那些在天堂的人才会欣慰。

或许院里考虑到我们9月份要考试,就把这学期的课密集安排到前半学期来上,以便早点结课,给我们多留点时间准备司考,这样我们在五月底课就基本结束。期末考完试后,大家就自由了,有的去外地看恋人,有的回家准备考试,还有的回家结婚去了,还有一部分留在学校备考。我们寝室四兄弟都集体选择留校看书,此时正值盛夏,骄阳似火,这个城市像火烤的一样。还好没有课,就有了完整的时间看书,我用一个月时间把公司和行政看完,这两法都是硬骨头,相当繁琐,让人很是头疼。我费了很大劲,经过艰苦的努力终于把它们理出头绪,以前很多不明白的地方终于彻底搞清楚,并结合课件和真题总结出两本笔记。很快临近六月底,学校也即将放假,然而此时发生的两件事情,却令我颇为踌躇。

一个是家教的事。当时有同学转手一份高中家教,主要教授数学和化学,从七月中旬到八月初,每周四次,每次三小时。当时孩子要面临升高二快慢班考试,由于这次分班考试很重要,故孩子母亲很恳切希望能补补课。虽说我高中学理科,大学也时常做家教,但真要不误人子弟,短时间内提高成绩,还得认真备课,这样无疑就会花费好多时间。故我当时很是犹豫,但考虑后还是答应了。一来时间不长,就两三周且薪酬还可以。二来孩子父亲和我是同乡,家长比较恳切。而且我感觉备考还算充分,耽误点时间也没什么。

再一个是生病的事。当时那么热的天,身体一向很好的我不知怎患上感冒,而且吃药吊水都不好,结果竟拖了十几天。感冒一直不好也影响我看书的情绪和效果,再加上当时天热,心情容易烦躁,好几天一时看不进去书。当时就特别想回家玩玩,休整一下,养好精神再看那些大部头的司考书。 回到温暖的家里呆了几天,皖北温度比学校稍低些,去市医院看看感冒,痛快的玩玩,暂时摆脱学校那紧张的学习气氛。在家吃了妈妈做的小时候最爱吃的擀面叶,看过激动人心的体育比赛,在亲情的沐浴下,感冒似乎也已经痊愈。

回校后,得到一个好消息,原来院里专门给在校备考的学生开了一间空调教室。说实话,虽然大家对学校的某些做法颇有微词,但对这个事还是比较欣慰的,毕竟是以学生为本。有了这个教室,再也不用去西教那些有着风扇哼唧配音的教室看书,也告别了那些可恶蚊虫的干扰。那段时间,我白天去教室用功看书,晚上骑自行车去家教。现在新课改,有些高中数学的内容和我中学时代学的不太一样,如平面向量和概率就是新增的章节。我不想拿人钱财,误人子弟,只好到市新华书店买了两本教师用书,抽空熟悉一下。

到了8月初,学校的司考气氛愈加浓厚,留校的同学都在玩命学习,我注意到不少外校和在职的考生也在我校备考。而此时,举世瞩目的北京奥运会也即将拉开序幕。

三、冲刺

赛场尤如浓缩的人生,一幕幕悲喜剧在这里上演。在04年雅典奥运会气步枪总决赛中,美国天才射手埃蒙斯在关键的最后一枪,居然脱靶打在别人的靶子上,在大好形势下痛失金牌。俗话说赛翁失马,焉知非福,不想射手赛场失意,却意外换来情场得意。哪知四年后的北京,历史竟如此惊人的相似,同样是总决赛,同样是最后一枪,埃蒙斯失手只打出4.4环,再次功亏一匮的把到手的金牌拱手送人。妻子虽然喜获首金,丈夫却没摆脱魔咒,看着这个大男人在赛场上如同孩子似的哭着扑向爱人的怀抱,我不禁唏嘘不已。那一刻,我突然觉得不管最终结果如何,拼搏的人最美。

8月15号,家教结束。而此时,各项赛事也如火如荼的展开了激烈角逐。看着运动员们在赛场上摘金夺银,啸傲赛场,我对自己说,时日无多,我要玩命了,我也要在司法考试的战场上证明自己,决胜我的奥林匹克。接下来,我选择空调教室倒数第二排的靠窗位置,把大摞书一股脑的搬过去,中午吃饭和晚上回去都不再带书。因为教室里大都是本院同学,都有各自相对固定的学习位置,就是手机放桌面上也不用担心会丢。

三点一线的生活就这样开始,我每天早晨七点起床,中午也不回寝室,就在教室小憩会,晚上十一点多再回寝休息。生活单调而又充实,一如当年考研的岁月。那段时间,我每天学习大都超过十四个小时,用眼过度导致眼睛经常发酸干涩,一瓶珍视明不久就被我用去大半。有时眼睛实在疲倦的不想看书,我就出耳朵听MP3中储存的音频。在这一个多月里,我主要做了四件事。第一,把张能宝的真题快速翻阅一遍,真题我以前看过多次,很多题目都深究过,也给同学讲过不只一次,故只是熟悉下。第二,把万国五本专题讲座拣薄弱的地方看了一遍。因这套书也已阅读数遍,尤其是诉讼法分则,起初洁白的纸张已被翻脏翻破。第三,把《重点法条解读》用几天时间认真阅读一遍,感觉非常舒服和亲切。第四,找来一些高质量模拟题做,练练手。

那段备考岁月,我们早出晚归,每天去到教室都能看到熟悉的身影,他们在各自固定的位置上学习。不管是认识的,抑或是不认识的,我们像老朋友似的在一起讨论问题,畅游在法律知识的海洋里,有时大家也会为某个问题,彼此争论的面红耳赤。数年后的今天,再去回忆,那真是一段疲惫而快乐的时光,我会永远记住那时结识的诸多好友……菁菁校园,终生难忘。恰同学少年,风华正茂,在此也希望我所有亲爱的同学们,今后能够继续指点江山,激扬法治,保持锐气,为了我们无法回头的青春。

9月18日,打听下考点的位置,幸好离学校不远,乘公交只有十几分钟的路程,我就决定中午和晚上回校,也就不用在考点旁找宾馆或钟点房什么的。19日上午,我又最后浏览一下明天要考的内容,下午去十三中看看考场,准备好考试用表,同时把小刀、铅笔、橡皮什么的备齐。当晚,我十点就试图入睡,足比平时提前一个多小时,可躺在床上意识却不受控制,老是想起备考的点点滴滴,猜测明天的试题会长什么样子,怎么也睡不着,最后迷迷糊糊的不知道什么时候才入睡。后来估计可能睡了三个多小时吧,舍友们也大都情况差不多。是啊!这么重大的考试,谁能做到心如止水,安之若素的如平时照常入睡呢?

四、战场

2008年9月20日,又盼又怕的这一天终于来临。清晨6:50分,寝室四人被设置的闹铃集体闹醒,我们穿衣、刷牙、洗脸后,来到食堂,我要了一个鸡蛋、一根油条和一点小菜,买份豆浆只喝了一半,吃毕和同学一起乘公车来到十三中的考场。

上午8:25分,我终于拿到期盼许久的2008年国家统一司法考试的真题,没想到心情竟出奇的平静。我小心的揭开条形码,撕开密封标签,一下子打开到中缝,将试卷紧贴在脸上,一股清新的纸味间杂着若有若无的墨香飘入我的鼻孔;我闭上眼睛,心里默默的对自己说,多少个日子的辛勤和汗水,终于等到了这一天,我一定要在接下来的十二个半小时内证明自己。卷一总体感觉不是很顺手,考了好多很偏的知识,不再重者衡重,尤其是国际法的不少内容竟然没复习到,有时一连几题整的我都找不着北。哪知才过一半时间,同考室一个胖子就嚷着要交卷,不知是不会还是太牛,虽然我对自己还算有点信心,但还是弄的很有压力,不过监考老师没同意那家伙提前交卷。果然,中午刚出考场,就听有考生在埋怨国私哪个教授出的题,偏死了。

20日下午,我期盼的卷二和喜欢的刑法终于来临。打开试卷,典型的张氏命题风格扑面而来,尤其是试卷中出现"出来混,也不戴个真的"这样的语言时,真是忍俊不禁,让我笑做到后面几题。后来和同学调侃起这题,都觉的无间道中的台词被弄到试题中来,甚为搞笑。刑法总体感觉做的不错,只有极少数拿不准。考前我曾下决心,刑法选择题要争取全对,不然就对不起我喜欢的法学教授张明楷,我曾第一时间去买其正版的《刑法学》第三版;对不起我在刑法上花费的那么多心血,我曾努力将最新六年的刑法真题烂熟于心;也对不起韩友谊老师,我把其基础、强化、冲刺班的音频挨个听过好几遍。可惜后来对了刑法答案,还是遗憾的错了六分,两单选两多选。至于刑诉和行政感觉发挥正常。等到两个月后的宣判,卷二118的分数让我颇为欣慰,总算没辜负曾付出的努力。

当夜,我们寝室四兄弟都没怎么睡好,这种集体失眠的情况,还是第一次出现。

21日上午,轮到卷三。虽然昨夜基本没睡,但我依然精神饱满,并没有什么疲乏瞌睡的感觉。我大学时参加过心理协会,知道人在亢奋时,会有一种精神力量在支撑着,两三天不休息也是正常的,高三时的老师也说过这种话。现在想来,我当时可能就处在那种状态吧,后来117分的成绩也表明自己当时的精神状态尚好,并没有受到失眠的太多消极影响。我用一个小时把单选做完,然后涂好答题卡,再用八十分钟把多选做完涂完,最后用十几分钟把不定项搞定。全部涂完答案,还剩一点时间做了大致的检查,觉得应该没什么遗憾就交卷了,记得考前一个师兄曾告诫我,考场上不管题目难易,都不要逞能早交卷。可惜最后检查时,我却鬼使神差的改错两个商法多选,对答案后肠子都快悔青。在此,我也建议司考朋友们在最后检查时,若没有比较确切的把握,还是尽量尊重第一感觉。

21日下午,拿到卷四。我首先浏览试卷,暗呼侥幸,文书题果然又没考,要知道考前我就赌不会考它,一个字也没看。因为我觉得没有必要看,我不想费尽心机去背那些众多的无聊格式。在这里,顺便谈下自己对卷四的某些题目的看法。首题是考社会主义法治理念,这似乎与司法关系不是很大,今年重复出现在第一题且分值很高,似乎不妥。理念是思想意识范畴,难以通过考试考查,人完全可以手是心非。第二题的刑法案例题设计的较为失败,考点飘乎不定,几乎没有多少区分度,答案也让人莫名其妙,怎么可能不定私分呢?个人认为重蹈了05年刑法大题败笔的覆辙,考后异议区上大家对此题的批判也最为激烈。你说它难吧,可是以贪污和私分作为切入点命题,显然并没有什么复杂的理论问题;你说它不难吧,可很多刑法学得不错的人却没有做对,我自己也弄的几乎全题覆没。刑诉大题以刑诉附带民诉中的上诉诸问题切入,似欠妥当,因为这个点太过单一,在司考中尚不足以支撑高达20多分之巨的案例大题。

总体来说,卷四题出的一般,但最后那个关于裸聊的论述题,设问角度还是不错的。后来成绩出来,101分的卷四是我四卷中最少的,但还算不错。


第三章 常见问题

现在已是六月末,2012年的报名工作已经结束,新一轮的司考周期也已正式拉开帷幕,全国无数的考生也会开始逐渐进入紧张状态,也会伴随着些许迷惘和无助。其时成绩出来之后,也有许多学弟学妹们和我探讨过备考的各种问题,我也时有遇到一些朋友的司考交流问题,他们的彷徨无奈,以及面临众多选择时的无所适从,我都能从心底深处体味到,因为那种感觉自己也曾经历。因此,尽管自己能力精力有限,但还是会尽量提供一些力所能及的帮助。说句心里话,谈起司法考试的体会,一方面我实在是感慨颇多,有太多的话想说,甚至三天三夜也说不完;但另一方面,我也觉得学习经验是相对的,各个考生的具体情况不尽相同,某个过关者的经验可能并不是适合每个人。

有鉴于此,尽管笔者曾办过一些讲座,在网上和网下也回答过关于司考的无数问题,但如何处理好普遍与具体的关系,如何写出较为实用和普适的司考经验,以给更多的朋友提供一些不无小补的帮助,自己心里确实没底。于是在写本文前,我做了一定的准备工作,阅读了不少司考过来人写的心得体会,自觉受益匪浅。在看过众多前辈的经验后,我也决心写出一篇与众不同的优秀文章,并立争从体例安排到内容取舍,全部做到有所创新。因此,本文并不单纯的向大家推荐资料,以及老师和时间安排之类的内容,因为这些问题受个体差异影响较大,每个通过者对此的观点可能完全相反。作为一名法律爱好者,我也时常思索并担忧着现今的法学教育,对于法律研习以及司考应试方面,也积累了一些属于自己的粗浅体会。所以,在本文中我坚持句句原创,并尽量结合实例追求实效,注重把自己对法律和司考的理解、分析总结问题的思维方法以及司考应试具有普适性的东西,作为重点介绍出来,我认为这些也许才是较为重要的。另外行文时,尽量简明扼要,追求实用,有话则长,无话则短;不求面面俱到,但求言之有物,言之有用。

总体说来,笔者研习法律的最大诀窍,可以用四个字来概括:死去活来。一方面,该死记的内容务必记死,该理解的理论务必理解到位;另一方面,在运用法条和理论分析案件时,头脑开放,思维灵活,不犯教条主义。

下文笔者分成四章,介绍对司考的一些不成熟体会。本章和第四章是宏观方面,对常见司考问题进行探讨并总结出一些备考建议;第五和第六章是微观方面,将按四卷顺序分述对各部门法的学习心得。由于作者初学涂鸦,水平有限,文中很多观点只是一孔之见,不当之处定然难免,真诚的恳请各位读者朋友能够多加海涵和指教。

一、教辅选择

作为宏观方面的第一个问题,与大家探讨一下关于教辅的选择。关于这个问题,各大司考论坛上经常会有人提到,每个过来人的看法也见仁见智,不尽相同。确实,这个问题比较重要,也是一个首先要必须解决的问题,故我把它作为第一个论述。现在,市面上关于司法考试的参考书可谓琳琅满目,五花八门,往往让初涉者眼花缭乱,无所适从。笔者选书一般有三个标准,现在说出来供大家参考:

第一看口碑。实践是检验真理的唯一标准,那些经过历届司考市场的检验和洗礼,并经过一届届过来人推崇备至而口碑良好的参考书,应该说是可信的,因为它们经过实践的检验。不过,这一条对那些每年新出之书是不公平的,而新书中也不乏精品之作。

第二看其编排体例和对具体知识点的讲解。对同一部门法,不同的作者在辅导书中会有不同的体系编排,一般情况下浏览书的目录,基本就能把握作者对某个部门法知识的架构和理解。我们也可以选择某个具体的知识点,比较一下不同的书关于这个点是怎么讲解的,哪个讲的更透彻更全面,更适合自己,更让你喜欢。就我个人而言,比较反感不分重点的大段堆彻知识点的辅导书。

第三看作者及写作风格。众所周知,当今社会非常盛产各种学历和职称,法科更是大白菜博士和大白菜教授的集聚地,因此选书时不要盲目搞学历和职称崇拜,也不宜过分看重作者名气及学术影响,而要看其是否有亲临司考第一线的经历,是否用心负责的去写辅导书。因为一流的学者可能会写出一流的学术著作和论文,但未必能够写出一流的应试辅导书,比如有的名家写应试书时,点评多方,鞭及各国,灌己思想,与司考标准南辕北辙,这是很要不得的。另外文风要尽量通俗易懂,读起来晦涩拗口的辅导书,绝对不是好书。

最后,也可以参考下出版社。大家知道,由于利益驱使及责任缺失,现在的应试辅导书几乎没有不错的,从排版、观点到错别字无一幸免,有的错误率之高简直让人惨不忍睹。太多的低级错误,与其说是水平的问题,不如说是责任心的问题,相信不少朋友都会有类似的感受。因此,选择一些大出版社的书还是比较可靠的,如法律出版社和中国人大出版社等,在印刷前一般有专业的老编辑负责任的几校,错误一般很少。

二、教辅使用

在这里,就我在备考时曾用过的四套辅导书,浅谈一下自己的看法和体会,不算是推荐。

(一)命题老师依据大纲所编教材。虽然为避免违反《行政许可法》第54条,这套书尚不能堂而皇之的称为指定教材,但实际上其确实是由官方组织部分命题老师所写,只是有实无名而已。该书江湖人称"三大本",有人视若葵花宝典,也有人贬的一文不值,还有不少人通过司考尚不知它长什么样。这三本书的优点:一是权威,遇争议时答案基本上是按该书标准;二是全面,因它是对大纲的详细诠释,故知识点比较全面,一般不会遗漏考点。
然而,其缺点也很明显。一是太枯燥,那么厚的大块头,很少有案例相随添趣,要静下心来将三本书读熟,确实很需要恒心和毅力。二是详略不分。有时重要考点需多角度论述的却被简单带过,有时八辈子也考不着的它却大书特书,使一些重点淹没在海量的信息中。在第一卷的三国法中,这个特点体现的尤为明显,少量的考点被掺杂在海量的信息里,相信用过这本书的朋友都会有同感。如果不能分辨重点的话,就会做很多无用功,走不少冤枉路。所以从这个角度来说,我主张真题从一开始就要看,这样可以明确考点和重点,以有的放矢少做无用功,关于这一点后面还要说到。

(二)万国专题讲座系列(现在好像叫众合)。这套书流传较广,我很早以前就看过其中的民刑分册,后来又把全套逐字逐句的读了多遍,对它可以说是非常熟悉。其优点是直击考点,几乎一句废话没有,真题爱考什么就讲什么,不考或少考的,几乎一字不讲,其功利(我觉的功利是中性词)程度无出其右。另外,该套书对知识点的精析,以及对散乱在各处知识点的相关总结也是一大优点。比如讲民诉中举证期限这个点,书中用阿拉伯数字列出它的确定、变更、延长、效力和扩张,以及在简易程序中的特殊性,把这个点一网打尽,其条理之清晰、总结之完善让读者非常容易掌握。

然而,有道是福祸相倚,该书的优点从某种意义上来说也是缺点。因为既然选择讲座的形式,就必然割断了知识的完整性和体系性,很多为介绍某些制度而必须的铺垫性、基础性的文字就被省略了。比如,民诉上来就讲基本制度和基本原则,而民事诉讼的制度设计目的是什么?它与其它解决民事纠纷的方式之间是什么关系?它与刑诉及行诉的区别在哪里?这些书中都没有交待,而这些又是高屋建瓴把握民诉法所必须的。因此可以认为,这套书很实用,尤其适合一些时间有限,只求及格通过的朋友。但如仅仅看它,只能掌握各部门法的骨骼,并没有形成丰满的知识网络,故即使把全套倒背如流,也很难考出太高的分数。关于这一点,我身边的不少同学朋友的亲身经历足可以证明。此外,让人遗憾的是,这套书每年修订后都仍避免不了些许错误,以致后来都要弄个勘误表在网上贴出来。

(三)中法网的课堂笔记系列。我六月份才买下这套书,也就匆匆看过一遍,觉得阮齐林刑法分册还不错,其余并没有深入仔细的看,故不多妄加评价。在此只拎出印象深刻的行政法分册说一下,该书写的实在不敢恭维。作者如同梦喃似的自言自语,完全不顾及读者的感受,整本书缺乏应试针对性,几乎都是在毫无条理的大段堆彻知识,对需要分析的常考点简单带过,对少考甚至不考的居然也大段罗列,书中也很少有案例和真题相伴,一个诉铁道部的案子竟然从头举到尾。笔者也算看过一些应试书籍,但真的极少见到如此写辅导书的,我捏着鼻子,才勉强走马观花的翻完一遍,不禁感慨行政法教授把简单的辅导书写成这样,也算难得。

(四)中国法制出版社的一套启明星系列的红皮书。该套书共六本,07年才面市。我当时是在学校图书馆借的,详细看了郑其斌写的民诉和林鸿潮写的行政法,感觉非常好,个人认为这两个分册不比万国的讲座差。行政法的林鸿潮老师在书中举例贴切,用词通俗到位,体例安排独树一帜,他把解决行政争议的复议和诉讼,放在一起比着讲解,我觉的很有创意。

事实上,大纲就那些知识点,无论是哪套书,只要老师不是太差且用心去写的话,应该差不太多。但不管选择哪套书,一定要把它看看透看熟,不说倒背如流,也要把书中主要考点随口拈来讲给别人听。熟悉一套书是考生过关的资本,是走进考场的底气和基础,这样我们心里才会有底,才不会发慌。当然如果你想考高分,可以在熟悉一套书后,再以轻松愉快的心情看其他的资料,特别注重看讲的不一样的地方,这样看书不但速度会很快,而且效果也非常好。如果你看熟一套辅导书,再看了很多其他的资料,想不考高分估计都很难。然而,笔者接触到一些朋友,一套书都没有看熟,看见周围的人买回好多资料,就开始发慌,仿佛不看自己就吃亏了,于是也就没主见的跟着盲目买,结果钱没少花,书没少买,这看一点,那看一点。其实,如此做法并不科学,资料贵在精而不在多,多了反而容易导致无所适从,可能仅仅图个心理安慰而已。即使浏览再多应试书,倘若都是走马观花,浅尝辄止,从来没有曾经深入过,那么也就很难对知识运用自如,怎么可能在考场上顺利做对题目呢?

兵法云:伤其十指,不如断其一指。这启示我们,一开始不要贪多,应认认真真先选好一套书看透!这是过关的资本,内心有了这个积淀,我们就可以昂然走进考场。

三、真题选择

真题的重要性毋庸置疑,相信通过司法考试的每一个过来人,对此都深有体会。真题之于司考的意义,无论如何评价都不过分,如果说某考生备考时间紧张,而只能看一种复习资料的话,那估计应该就是非真题莫属。我也曾听说过有人只看真题便通过的传言,这种说法虽未必可信,但真题的重要性由此可见一斑。那么该如何选择真题呢?在这里,介绍一下笔者所用三个版本的真题,并顺便谈谈体会,仅供朋友们参考。

(一)法律出版社的当年真题解析。该书是司法部组织一些命题老师编写,故其第一大优点就是权威,尤其是对某些争议问题,更具参考价值,从中可窥见他们当初定答案时的思维过程。我当年只是从图书馆借阅近两年的,也没有怎么细看,在此也不妄加详评。不过个人感觉除权威外,似乎也没什么优点,这一点从其使用的广泛程度可以得到佐证,因为笔者并没有发现有多少人用这本书研习真题。此外,该真题解析的最大缺点是当年出的只对当年有用,随着新法的颁布和命题老师及观点的变化,过去解析给的正确答案,现在可能已经错误。

(二)人民法院版的五卷本真题解析。以前这套解析收录了从律考到最新一年司考的所有题目(现在的版本收录的是从02年到最新一年),其题目之全,市面上任何真题资料恐怕都难以望其项背。而且更为难得是,对陈旧以及有争议的司考题,都根据新法和理论给出了与时俱进的答案,可以看出作者是用心认真写书的。当然,有些题目解析的理由也不对,甚至明显错误,再加上刚出没几版,解析老师的更换,也存在不少问题。由于该套书收集题目较多,建议更适合基础好及时间比较充裕的人使用,当然在使用时,也可以对以前过于陈旧的题目放过不看。

(三)法律出版社张能宝主编的八卷本真题解析。这套书每年都更新,使用较为广泛,收集的是最新五年的真题。该真题解析有诸多优点,解答非常详细,先讲法理,然后给出法条依据,各分册对章节的分类也非常精细。更为难得的是,解析在各章节之末给出了考点归纳和备考提示,为考生梳理各考点的考查情况提供了便利。然而,这套解析中也有一些纰漏甚至错误。记得笔者几年前第一次看八卷本时,对书中的解析很少怀疑,不解的也以为自己水平有限。如今再看,时有发现各卷都不同程度的存在一定的问题,有时甚至是不能原谅的错误,突出缺陷在于适用法条错误,解析角度较为偏离,对公布答案该质疑的不质疑,不该质疑的乱质疑。

当然,市场上有太多真题类的书,也未必比上面三种差,比如三校或中法网出的真题几卷本之类。只要作者是身临司考第一线的老师,且用心去写的话,一般都不会太差。

四、真题利用

真题既然如此重要,那么该如何利用真题呢?笔者的观点是:真题乃最好的复习资料,要自始至终的反复利用,不建议上来就做套题,可以结合辅导用书复习一章节用一章节,并善于从历年真题中学习知识,揣摸考点的考查方法,争取把至少最新五年真题弄的烂熟。切忌蜻蜓点水后丢置一旁,否则无疑于暴殄天物,最好能把典型题目的每个选项,都能用自己的语言说出个子丑寅卯来,讲给别人听并能够让别人信服。

只所以强调真题开始就用,一方面是为了区分重点和考点,避免看书时平衡用力,以便把主要精力放在高分和高频考点上,这点前面也提到过。另一方面,研究真题还可以知道某个知识点从什么角度考,从而加深对这个点的理解,同时对于争议问题,根据真题答案还可以明悉命题老师所采信的观点。这一点非常重要!有时甚至是致命的,在此略举一例,加以印证(第四章诚挚建议之十四,关于因果关系的考查也是适例)。

关于行政许可的撤销主体。很多人都知道根据《行政许可法》第69条,对违法的行政许可有权撤销的主体,包括作出许可的机关和其上级行政机关。但从04年卷二96题A项可以看出,命题人认为作为权力被盗用机关的市地矿局,也有权撤销。关于这个题,很多人不知道命题老师的这个又独又毒的观点,就感到难以理解。笔者曾注意到市面上好几个版本的关于该题的解析,说什么的都有。有的说A项有待商榷,有的说官方答案错误,更有甚者说市地矿局是发证机关区水电局的上级行政机关,真是令人忍俊不禁。

命题人看很多人不服他的观点,为了给大家教训,06年卷二88题C项这种观点再次出现,市规划局作为权力被盗用机关照样撤销本应由它颁发的规划许可证,但其显然不是颁证机关县土地局和乡政府的上级行政机关,看你服不服。许可的本质是解禁,违法的行政许可就是乱解禁。从道理上来说,本应由自己发的证被别人越权发了,有权机关似乎应有所作为,主动撤销许可以重新禁止,因为越权机关显然是没有自撤的动力。从这个角度讲,命题老师的观点确有一定的合理性。但不管怎样,我只是想这些通过这个例子说明,从司考应试得分的角度出发,我们应该最大限度的利用真题,学会吃一堑,长一智,善于从真题中学习知识和观点。因为做有标准答案的客观题,根本不是考生施展才华的时候。当然,如若你对出题人的"异端邪说"持保留意见,那则是另外一个问题。

提到真题,不能不提到模拟题。实事求是的说,命制一套高质量的试题,需要较高的法学素养和高度的责任心,需要花费大量的时间和精力,这些并非人人都能做到。然而相对来说,只要拥有一定的资源,出书就容易多了。正因为如此,现在市面的很多模拟题质量堪忧,内容大多抄来抄去,重复现象非常严重,而且答案不光可能打击自信,更可能会容易误导考生。司考十年,给我们留下宝贵的十一套真题,它们饱含了历届命题老师的诸多心血和智慧,这些已经足以够我们去学习、利用和研究。所以从这个角度上说,不建议备考时随意去做模拟题。

需要说明的是,千万不能唯书至上的死读书,市面上的很多真题解析都存在问题,有时甚至是非常明显的错误。因此,千万不要把任何真题解析奉若神明,即使没有能力带着批判性的眼光看,也莫要不敢怀疑,唯书是从。

五、是否报班

关于这个问题, 首先可以负责任的说,从四六级、法律硕士再到司法考试,笔者学生时代并未报过任何辅导班。我只是在考试前6月份,听过某机构的两次网授公开课,但我又确实听过太多辅导机构的音频课程。因此,我尽量站在第三方立场上,客观公正的谈一下自己对这个问题的看法。

在我看来,一方面不能以哪个人上了辅导班考了高分,就断言上班是必需的;另一方面,也不能以谁没报班而高分通过,就否定报班没用。实事求是的说,上辅导班绝对是有帮助的,这一点应无疑问,但报班并非适合每个人,更不是必需的。问题在于:报班所付出的时间、精力与金钱,与你从那些所谓的名师嘴里得到的帮助是否成比例,这恐怕才是问题的关键。实际上,每个人的情况都不相同,是否报班并没有绝对的妥当与否。不过一般说来,上辅导班可能更适合在职备考朋友,以及那些基础不是很好想借助他律约束,以速成通过的社会上的朋友。从现实看来,各大培训机构的学员也以这两种人居多。全日制的在校生尤其是硕士研究生,有大量系统的时间和资源可供利用,更有难得的学习讨论氛围,报班的必要性应该说不是很大。其一,动辄成千上万的费用,对于尚是消费者的学生来说并不是闹着玩的;其二,现在的辅导机构泥沙俱下,鱼龙混杂,良莠不齐,盲目报班只会浪费时间,甚至可能会上当受骗。据笔者所知,自己周围的同学没有一个报班的。

不报班是不是就不能享受名师资源呢?当然不是!在信息高度发达的今天,互联网上应有尽有(比如法法、学法等都是很不错的专业网站),我们完全可以准备个MP3或MP4什么的,从网上下载音频课件和相应讲义,一边眼看讲义一边耳听音频,这也不存在什么侵犯知识产权的问题。应当承认的是,独自听音频和报班听面授的大课,二者肯定是有区别的,面授的大课固然有诸多益处,但只要自己静下心来,音频其实也有一些长处。音频虽然不同步,也没有现场的感觉,但其不受时空限制,学习方式灵活,我们可以想听谁的就听谁的,想听哪个阶段的就听哪个阶段的,想什么时候听就什么时候听,想回放就回放,想快进就快进,这么好的免费资源为什么不利用呢?当然,在网上搜集和下载课件,运气不好时也比较麻烦,费力也可能找不全,如果想省事可以买全程的音频,买音频相比报辅导班,费用则有天壤之别,可能只需上百甚至几十元钱。最后要提醒的是,课件只是辅助作用,不宜把大量的时间都用来听它,要留出时间来让自己多思考和总结。

我以前备考时就准备个MP3,下载听了很多老师的课件,每个部门法都听过,同学之间也都资源共享,自觉受益匪浅。每当眼睛看书到疲劳发酸时,我就闭上眼睛靠在椅背上,出耳朵听或激情或幽默老师的音频课件,也算是一种别样的休息与享受。借此机会,对于那些曾给予我太多帮助,但并未曾谋面的辅导老师,我在这里诚挚的说声谢谢。

六、优秀老师

关于备考时辅导老师的作用,既不能迷信也不能漠视。那么,应该选择哪些老师的课件呢?或者说什么样的老师才算是优秀的授课老师呢?其实这是一个仁者见仁,智者见智的问题,客观的说,每个老师都有自己的授课风格和特点,也都有自己的缺点和优点。激情也好,平淡也罢,从效果的角度来看,很难说有绝对的好与不好,因为只要你喜欢听并且有效果,那对你而言,该老师无疑就是优秀的。不过一般来说,我觉得优秀老师至少应该具备三条:

一是准确。这一点很重要,但没什么好说的,凡是敢出来讲课的老师都能做到。

二是善于分析总结。一个高明的司考辅导老师最重要的不是学养多深,因为这与授课效果并无必然联系。重要的是否善于对知识融入自己的理解,对知识进行重新分析和建构,并以让学生容易掌握的形式表达出来。是否善于告诉学生重点与难点,帮助学生连点成线,连线成网,从而帮助学生构建知识体系。比如民法中有哪三类合同是实践性合同,刑诉中需省级政府指定医院鉴定的是哪三种情形,三大诉讼中的近亲属有什么区别,三大诉讼中应当不公开和可以不公开审理的情形各自有哪些,一般立功和重大立功分别在死缓、量刑、行刑和缓刑期间有什么结果等。这些散落在多处的相关知识点,是出多选的绝佳素材,如果能够总结在一起串起来,必然有利于掌握。

三是用词贴切到位。大纲考点明摆着放在那,每个老师都能讲,但衡量讲课优劣的一个重要的标志,就在于他能否讲的让学员快速明白。这就取决授课措辞的生动和到位,一个优秀的老师应该能在浩如烟海的汉语词汇中,随口选出最贴切的词语来表达他的意思,用词越贴切,举例越典型,学员就会越明白。试想,倘若某名师对某个并不复杂的考点喋喋不休的讲了半天,但大部分听众仍一头雾水,那他绝对是个失败的老师。

这方面林鸿潮做的不错,记得其在讲解纳税案件复议前置的情形时,用十二字予以概括:纳不纳,谁来纳,纳多少,怎么纳。纳税争议只有这四种情况存在复议前置,其余的都是复诉选择。当时我就感觉耳目一新,印象深刻,效果远胜有些老师罗嗦半天。巧的是,08年卷三第85题恰考到了这个点:某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报,并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后,要求沈某缴纳相应税款、滞纳金,并处以罚款。沈某不服,对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼?
A.由定额缴税变更为自行申报的决定
B.要求缴纳税款的决定
C.要求缴纳滞纳金的决定
D.罚款决定。

显然,A是怎么纳,B是纳不纳,故AB前置,可直诉的就是CD。我当时在考场上见到该题,脑海中闪过这十二字,想都没想就手到擒来这2分。

选人不必求全,英雄莫问出处。其实不管是报班,还是选择课件,不宜过分看重辅导老师的资历及权威,现在一些出道不久的后起之秀,课讲的其实也是相当的好。就笔者听过的有限课件而言,感觉讲的不错的老师,我会在后文的各卷分论部分予以推荐。

七、法条学习

鉴于中国司法考试之局限,虽官方多次表态加强理论考查,但大部分题目靠法条还是可以解决的,尤其是程序法,百分之九十的题目都有法条依据。那么该怎样学习法条呢?我谈两点看法:

其一、区分两类法条。要注意区分考点法条与非考点法条,对于后者除非有必要,否则一字不看。对于前者,要区分重点法条和非重点法条,重点法条需要重点记忆和理解,非重点法条只需要了解即可。因为每科都有支撑其作为部门法存在的一些骨干法条,这些都是考试的重点,故要着重掌握。如一部《保险法》,数百个法条外加数不清的数字,让人很是头疼,但能够成为命题点的或许只有十几个条文,如果眉毛胡子一把抓,必将做大量无用功,效果自然可想而知。

其二、借助法理读透法条。法条的背后都有立法者的意志在里面,这就是法理,面对法条,非专业人士看到的往往只是汉字,而专业人士却可以看到法条背后的法理。如果我们把握了法理,即使法条记不清,有时也不影响运用,但反过来则未必。在此以举证期限制度为例,加以说明。

公正与效率,是司法工作追求的两大永恒主题。效率的实现要靠审限,公正的实现要靠证据。从某种意义上来说,打官司就是打证据。证据在诉讼中的地位,无论怎么评价都不过分,在很多情况下,一场诉讼的成败很可能就取决于一个关键证据。然而,在相当长的一段时间内,我国的民事诉讼制度中,对证据的相关规定却相当粗糙。最高法院总结各地实践经验,终在2002年颁布了《民事诉讼证据的若干规定》,这在我国民事诉讼历史上可谓具有里程碑式的意义。该司法解释对证据在整个诉讼过程中的运用,都进行了较为详尽的规定,也有许多创新之处值得称道,其中一个较大的亮点,就是关于举证期限制度的规定,以及对一、二审中"新证据"的界定。在学习并应用这些法条时,如果能深刻理解立法者设计举证期限制度的初衷和担忧,便能高屋建瓴的把握这群法条。

一方面,迟来的正义是非正义。立法者为提高诉讼效率,督促当事人及时提交证据,而设计了举证期限制度。并且为加强其威慑力,前述司法解释明文规定,超过举证期而提交的证据,人民法院可不予采信,这一惩罚不可谓不狠。但另一方面,公正才是司法的第一追求。如果当事人确因客观原因没在举证期限内提交证据,结果导致本应胜诉的官司败了诉,这显然是立法者更不愿看到的。因此,立法者既想严格执行举证期限以提高诉讼效率,又想实现实质正义,让有理之人最终胜诉。为了平衡可能出现的冲突,司法解释便不得不小心翼翼的规定了例外,这个例外就是举证期过后提交的"新证据",以此来弥补举证期限制度的僵硬和不足。

如果我们能够把握立法者的这种矛盾心理,理解法条背后的法理,那么不但可以掌握并运用好举证期限,而且关于界定各审级中"新证据"的那几个法条,面对多选时不用死记硬背,也可以依靠常识甄别出来。

另外多说一句,《证据规定》出台后,学界有人欢呼举证期限制度设计的完美。其实不然,想合法的规避也很简单:原告只需先撤诉,再起诉,即可使举证期限制度的规定几近一纸空文。


第四章 诚挚建议

本章结合自身实践,认真总结出一些建议,其中大都和不少同学朋友交流切磋过,相信应该有较大的普适性,因此在这里作为建议郑重推荐。

一、先学民诉 再习行诉

中国行政诉讼历史短暂,其是从民事诉讼中脱离出来的,很多制度规定的非常粗糙,故前者没规定的参照后者。建议大家可以先复习民事诉讼,然后再学习行政诉讼,如此只需掌握后者的特殊之处,故学习起来较为轻松,而恰好司考中对二者相同的制度的考查,一律放在卷三民诉中,卷二行诉绝对只考其与民诉相比的特殊之处。试想,如将二者颠倒顺序学习,必将事倍功半。

二、结交考友 全职备考

正所谓学而无友,则孤陋寡闻。备考时如有一些志同道合之友,大家不但可以相互勉励,分享资料,消除孤寂,增进友谊,更可以在一起讨论疑难问题,彼此学习,相互释惑,见贤思齐。此外,从实践来看,脱产学习相对非脱产学习,过关的比率会高出很多,故条件允许时最好全职看书,如此才能保证有大量完整的时间,深入到各法之中去。若在职的朋友的确难以做到,也要尽量抽出固定的时间学习,切忌三天打鱼,两天晒网。以笔者所在班级为例,通过的同学中80%以上,最后几个月是留在学校全职看书的;没过的同学中70%左右,是回家或在男女朋友那看的书,大家可以想象这些数据意味着什么。

三、考试焦虑 坦然面对

每逢大考,必定紧张,人皆如此,毋须担心。尤其是在临考前,更要保持平和的心态,心理暗示自己不要看的太重,不要过多考虑结果。考试那两天如果能睡香,当然最好不过,但是如果复习充分,即使没睡好甚至整夜没睡,对第二天考试也基本上没有影响。注意千万不要轻易吃哪怕半片安眠药,人精神极度亢奋时,一两夜不休息根本不会疲倦瞌睡,而药物作为外力会改变人体自身的生理调节机能。笔者考试那两晚,寝室四人辗转反侧,估计都没怎么睡香,但我们白天都高度兴奋,面对渴盼已久的十二个半小时,怎么可能在寸秒寸金的考场上睡着呢?但吃过安眠药就不好说了,因为药物可能没在夜间而在考场上发挥作用。

四、控好时间 铃响交卷

记得当时我考卷一时,所在的考场刚过一半时间,旁边就有一个胖子嚷着要交卷,结果弄的整屋的人都很有压力。在此也建议大家,做题要按部就班,把握好自己的节奏,不要受周围人做题速度的影响,一定要调控好考场时间,三分钟内没思路的题目果断向下进行。前三卷可安排单选60分钟,多选80分钟,不定选15分钟,剩余时间涂卡和检查。不赞成全部题目做完后,最后再一下子涂答案,建议做完单选涂单选,做完多选涂多选,因为连涂一百题比较容易涂错,同时也可避免上演"涂卡过半,铃响交卷"的考场悲剧。特别注意不管题目难易,也不管水平高低,一定不要提前交卷。尽管后来成绩表明,我应该是所在考点的最高分,但每卷我都是考室的最后几个才交卷,等我下了六楼,总是见底下已是大片提前交卷的人群。

五、确定目标 就高不低

有人认为,司考是资格性考试,而非选拔性考试,故只要及格就行,多一分就是浪费,考再多也是一纸毫无区别的证书。只奔着及格的目标,从舒缓考试压力的角度看,自然无可厚非,但若在这种心态的支配下,只瞄准360分的靶子,在实际行动中去松松垮垮的备考,则是有害的。因为最终等待你的很可能并不是360分,而或许是330分。对于司考应试而言,我们应该具备雄心,并结合自身实际,所定目标尽量宜高不宜低。古人云:求乎其上,得乎其中;求乎其中,得乎其下。如果我们把箭瞄准月亮,或许只会射得一只老鹰;但是如果我们把箭瞄准老鹰,最终射到的可能只是一块石头。笔者以前备考时,也曾暗下决心,争取考个省市状元什么的,尽管最终结果未能如愿,但毕竟还算差强人意。

六、身体力行 总结笔记

相信大家都有这样的感觉,即使看很优秀的辅导书,也会感觉它有说的不爽之处,会产生一种想用自己的语言表达的冲动。我看书时就喜欢做笔记,喜欢在书上空白处评论下作者的观点和表达方式,同时我对各科知识体系的编排方式也有自己的看法。总感觉书写的再好,也毕竟是人家的,再者看的辅导书多了,就会发现它们各自的优缺点,我就忍不住博采精华自己总结了各科笔记。基于上述理由,我把各科的知识体系按自己的理解整理出来,分门别类的总结了八本笔记,里面间杂着红黑蓝各色笔等,以示提醒强调。最主要的考点都被我亲笔一字一字的写了一遍,不时翻翻,印象自然非常深刻,临近考前,我已把笔记上的东西弄的烂熟。笔记会使你受益匪浅,它不光有利于记住考点,更会给予我们心理安慰,给予通过的信心。

七、理论大法 趁早行动

民法是万法之母,与生活息息相关,其以年均近百的分值稳居司考老大之位,多年无人撼动。刑法关乎人命,源远流长,年均八十多分的权重,无人敢予以小觑。行政法起步虽晚,但前途远大。在大纲所涉诸法中,当首推前述三法博大精深,魅力无穷,理论性最强。仅从应试出发,它们也不是靠突击抱佛脚能学好的,何况它们分值奇高,故宜未雨绸缪,早点动手以夯实基础。其它一些记忆性较强的科目,特别是有着完整法典的,可以放到后面复习,如刑诉、宪法、法史和三国法等。

江湖传言:得民刑者得天下。此话不假,从实际情况来看,不少高分过关者大都是因为二三卷较好,而且这两卷如果分数较高,一般卷四也应该不会太差,而一些没有过关的朋友,大都是因为卷二或卷三没有及格。因此,对于三大实体法,朋友们一定要苦下功夫,深入探微,相信上天肯定会给你在卷二和卷三中予以回报。如08刑法第51题首次考刑法中的规范和记述的构成要件要素,第52题考因果关系认定中的条件说加中断说,第54题首次考刑法中的具体符合说和法定符合说,这三个多选给很多考生一个连串的下马威。但如准备充分,这些理论题其实也并不太难。

八、树立信心 快乐司考

作为一项庞大而又复杂的系统工程,司考备考过程无疑是很辛苦的,相信每一个过来人都深有体会。在辛苦又漫长的备考岁月里,大家宜注意两点:一是相信自己。心里时常暗示自己肯定能行的,正如一句英文所说:Self-confidence is the frist secret of success。居里夫人也曾说:"我们必须有恒心,尤其要有自信!"司考虽然内容庞杂,难度很大,但毕竟只要及格就OK,宽宏大量到允许你丢240分。

二是享受过程,快乐司考。备考时不要过多考虑结果,要学会享受学习的过程,而不是视其为负担。人人皆有惰性,无重要考试压力时,很难靠自律埋头看书,我们可将司考压力当他律,试图把备考当作一种乐趣,一种充实自己的难得契机。法律作为一门实践性很强的社会科学,与生活密切相关,也相当有意思,一旦学到知识后在日常生活中随处可用。结果固然重要,过程同样美丽。我们应当尝试爱上法律的感觉,并以司考为动力试图与法律谈一场轰轰烈烈的恋爱,而不是把学习法律看作负担,当作累赘。兴趣是求知最好的老师,如果我们能够抱着快乐和主动的心态去学习,就可以享受在法律知识的海洋里尽情遨游的愉悦和惬意,享受学习的过程并在这一过程中找到成就感,说不定在不知不觉中就学好了法律,也顺便通过了考试。

九、备考计划 不宜过细

古人云:凡事预则立,不预则废。对于准备司考而言,这话同样有一定的道理。如果制定出适合自己的合理复习计划,无疑会有利于明确学习目标,提高学习效率。关于备考计划,这里浅谈两点意见:一是善于分解目标。复杂的大目标是由一个个具体的小目标分解而成的,只要我们实现好每个小目标,大目标的实现终将是水到渠成的结果。比如计划看完一本辅导书,面对厚厚的大块头,初见可能会害怕而担心看不完,这时我们可以决定十天内读完三分之一,十天之内朝着这个具体而又可触摸的目标去迈进,也就不会再感觉那么吓人。

二是计划不宜太细。有些朋友喜欢在备考前,花费心思列出一个长达数月的计划,事无巨细到在每天几点几分,复习某个部门法的某章内容,并决心今后几个月严格遵循计划执行。我们不否认这种方法的积极意义,但实际情况是,绝大多数人根本不可能照计划内容执行。这是因为,一来这需要大块的完整时间,而且时常会有预想不到的情形出现,而阻碍计划的执行,比如生病或临时有事等客观情形。二来往往只有真正复习时,才会逐渐得知如何安排各科时间,才是最适合自己的。事实上,过于详细而庞大的计划,不仅难以执行,而且完全没有必要。俗话说:计划赶不上变化。我们应该在坚定信念的支撑下,根据自己的实际情况和备考时间,对要复习的大纲内容进行一个大致的规划即可,并根据复习的推进适时进行调整。

十、集中精力 各个突破

红军当年数次成功反围剿,以及顺利四渡赤水河,其中一个重要原因就是毛主席战略决策的正确:集中优势兵力,各个消灭敌人。这启示我们备考时,与其浮光掠影十次,不如集中精力深入一次。面对需要复习的十几个部门法,大家不妨选择一段时间,专攻某部门法或某一章节,以集中精力深入理解,达到各个突破的目的。比如,我们可抽三周时间专看民诉,用几天时间专看行政许可,或用一周时间专攻财产犯罪。当然,这种观点可能面临的诘难是:我用一个月看完刑法然后复习其它的,等过两三个月后再看刑法时,发现以前看过的很多内容大都已经忘记,这该怎么办?

实际上,任何一种复习方法都存在学新忘旧的问题。在完整复习某个部门法后,我们并不是将其束之高阁,而要偶尔翻阅回忆。而且关键的是,只要曾经深入理解过的知识(多次深入当然更好),遗忘的速度一般会比较慢,而且重新翻阅复习时,也非常容易达到当初的深度。事实上,各法内部知识之间是有联系的,割裂复习并非上策,尤其是对内容联系较密的大法而言更是如此,如果不集中精力很难深入进去。试想,如果备考时这两天看这个法,没过几天又看那个法,从来都没曾深入过某法,估计这种复习方法效果并不理想。相比之下,曾经深入加上多次翻阅,应该是较为科学和相对优越的备考方法。对此笔者可谓深有体会,在告别司考距今的几年内,只要有很短的时间备考看书,相信一些司考过来人都能够像我一样随时再次通过司考,其实做到这一点和聪明与否无关,只是因为很多曾经深入过的知识,只要稍经翻阅温习,那种亲切而又熟悉的感觉就会再次涌上心头。

比如,关于民诉中的地域管辖,凌乱的让人晕头转向。笔者当时复习时,曾费时专门整理,终于将其彻底突破,并按照自己的方法理出了头绪。我按照先特殊后一般的原则,将地域管辖分为条理清晰的三步,并设法记住每步中的要点,从此按照该模式去做题,地域管辖就几乎再也没有错过。在此与朋友们分享如下:首先,判断是否属于四种专属管辖(继承、不动产、港口作业和三类涉外合同),专管效力最高,故应优先考虑。其次,是否属于三种特殊地域管辖(合同、侵权和其他)。对于合同,先看是否两类特殊合同(保险和运输),再看是否协议管辖,若不是这两种情况,那就采合同管辖的一般原则----合同履行地和被告住所地。对于侵权,先看是否产品质量(四处)、著作权和商标权(四处)、铁公航水事故(三处),若不是这三类侵权,那就采侵权管辖的一般原则----侵权行为地和被告住所地。如果不是合同也非侵权,那就属于其他几类特殊地域管辖(如票据、监护、海事、财产保全、劳动争议、代位权和撤销权等),这些需单独记忆。最后,如果题目不属于前类,那就采用地域管辖的最一般原则----原告就被告,也即全部由被告住所地法院管。当然,有八类案件由原告住所地法院管,这八类作为原告就被告原则的例外,需要单独记住。如此,对于管辖这个点,我再也没有错过。

十一、知识体系 成竹在胸

当某个部门法学到最后时,我们不但要对每个细微的知识点做到心中有数,更要能够闭上眼睛背出该法的结构体系,千万不能零碎的掌握知识,如一盘散沙乱在脑海里。然而遗憾的是,很多人都做不到这一点,不少考生在临进考场时,都不能流利背出刑法分则的十章名。如能构建知识体系,我们就可以从微观到宏观,从宏观到微观,把知识联系起来运用的挥洒自如。这样,当你读题时发现它考某个点时,就可迅速与脑海中储存的知识对应起来,并将其还原成答案。

在此,笔者以刑诉为例,浅谈如何建构知识体系。

刑诉的主要内容可以分成三块:一是基本理论(包括基本原则、参与人);二是实体论(包括五大实体制度:管辖回避、证据、辩护代理、五种强制措施、附带民诉);三是程序论(包括五个办案阶段:立案、侦查、起诉、审判、执行)。如此一来,一棵平面刑诉树就会跃然于我们脑海中,树干是基本理论,左边五棵大树杈代表五大实体制度,右边五棵大树杈代表五个程序阶段。这十大树杈通过树干紧密联系,又生出许多小树杈,小树杈上又生有小树杈。以管辖这颗大树杈为例,可分成立案管辖和审判管辖。立案管辖又生出三个小树杈,就是公检法三机关对案件的分赃,其中检察院这颗树杈生出三枝,代表归它管辖的三类案件,最后记住每类案件所包含的罪名。审判管辖包括级别、地域和专门管辖,级别管辖掌握其变通及中院管辖范围,掌握两个原则及变通,专门管辖掌握军事法院及特殊案件的管辖。再以证据制度这颗大树杈为例,其又生出七枝:证据三性、七种法定形式、四种理论分类、证明责任、证明对象、证明要求和证明责任。其中,对于每一枝所含内容也可以细分下去,如针对证明要求这一枝,我们应该掌握立案、起诉等各办案阶段需要达到什么程度的证明标准。

如此,关于管辖和证据这两个大制度,就能条理清晰的一网打尽,其他的大树杈也可以同样分下去,一直分到不能再分的最小考点为止。这样就可将所有的刑诉考点,通过知识体系这颗大树串联起来,若能够把十个大树杈都细分下去,那么整棵刑诉树就会跃然于脑海中。而考试的时候,无非就是把某个小树杈掰下来,看你是否认识,如心中有树,即可迅速找出它的位置并还原答案,如此即使某个题不会,也可知道自己是哪个树杈出了问题。

有些朋友,脑海里也有很多小树杈,但却乱作一团,不知其长在何处,这说明所学知识较为凌乱,此乃大忌!不成体系的知识,非常容易遗忘和混淆,而且在碰到综合性较强的题目时,尤其是碰到法律关系较多较复杂的案例时,根本不可能去思路清晰的分析案情,作出冷静判断。打个不恰当的比喻,不成体系的知识,如同左脑注水,右脑注面,考场上摇头晃脑的一思考,大脑很快就会变成一团浆糊。

十二、把握重点 大胆舍弃

俗话说:有所为,有所不为。司法考试内容之多,这个星球上没人能全部掌握,这从历年各省四百多分的司考状元即可看出。从某种意义上说,司考其实是一门放弃的艺术,我们以及格通过为目的,不可能也没有必要掌握所有的考点。倘若试图什么分数都舍不得放弃,什么考点都眉毛胡子一把抓,结局必将丢失更多的分数和考点。这就要求我们备考时,不宜对所有考点平均用力,等量齐观,而要因分制宜,突出重点。具体来说,较为妥当的做法是:熟悉重要考点,了解一般考点,放弃鸡肋考点。这里的重要、一般和鸡肋考点之分,标准是考点在试卷中所占分值的高低。

在司考的江湖中,当首推民诉和刑诉这两法性价比最高,而民刑和行政虽理论性强,需花大力气才见效,然其分值奇高,致稳居各部门法头几位,故无人不予重视。因此,抓住三法三诉,也就抓住了过关的分数。还有一类部门法,如《破产法》和《票据法》等,一般占2-4分,前者制度众多,程序复杂,后者理论性超强,什么前后手背书之类的,让人非常闹心,可谓食之无味,弃之可惜。许多考生为之非常头疼,对此,我的观点是:结合真题弄明白其中常考的几个点即可,不必把整部法搞的很清楚,毕竟不研究这个方向,无必要把宝贵的备考时间浪费在这三两分上。比如针对《破产法》,我就掌握下两个主体(管理人、债权人会议),两个债务(破产费用、共益费用),四个权利(破产债权、取回权、别除权、抵消权)。至于那些什么重整、和解的复杂程序,也没时间和心思弄明白。

而大纲中的一些鸡肋小法,可以完全放弃,如什么《三资企业法》、《审计法》和《证券法》之流,一个字都不用去看。以《证券法》为例,几百个法条,数不尽的数字,专业性之强,让没有金融背景的人短时间内完全找不着北,观其在考试中的地位,一般为1-2分,耗费精力去复习也未必做对,一点不看也未必蒙不对。从应试过关的角度来说,太多高分的考点你不睡觉都看不完,这样的"垃圾"小法看它干嘛?当然是一字不看。其实不光各部门法之间,有重点非重点之分,在每个部门法内部更是如此。如犯罪的客观方面,基本只考两个点:不作为和因果关系,故客观方面的其它内容,从应试角度看,应该知道,但不必深究。重者恒重,轻者恒轻,一直是司考命题的重要的特点。各法重点永远都得到命题人的青睐,如财产犯罪、共同犯罪、公民基本权利、股权转让、善意取得、地役权的从属性、证据分类、具体行政行为判断、司法赔偿义务机关等。重点百考不厌,故无论我们怎么深入都不过分。

关于放弃,笔者有一师妹,商经和三国一点没看,结果照样过关,让人大跌眼镜。当然,对放弃应有正确的理解,放弃并不是无原则的随便弃分,其实放弃只是不得已的抓大放小,只是追求利益最大化的无奈选择。因此,放弃与否是相对的。如果你时间充裕,精力旺盛,又想考高分,那么你完全可以少放弃一些考点,别人需要放弃的非重点,可能恰是你要抓住的。此外尚需注意的是,重点只是骨骼,非重点相当于血肉。仅仅抓住骨骼的知识体系并不丰满,一定要在建立完整知识体系的基础上,熟悉骨骼,知道血肉,这样才能随心所欲,运用自如,顺利通过。

或许会有朋友说,如此备考是否太过功利。但我想说的是:司法考试的实质是一种行政许可,是获得从事律检法职业的一次资格考试,因此作为备考者,我们的首要任务是取得合格的成绩,至于对某一问题的深究,或如何才能成为一名优秀的司法工作者,大可等到取得合格成绩之后再谈。

十三、多法并用 记死考点

鉴于中国司考之局限,虽官方多次表态要加强理论考查,且近年来也确有理论性试题增多的趋势,但对于很多题目而言,尤其是程序法,记死法条仍然可以直接得分。司考要记的内容实在太多,对于一些理论性的知识,我们应当争取在理解的基础上去记忆;对于必须死记硬背的知识,我们可以发挥聪明才智,不择手段的采用各种千奇百怪的方法去记忆。能逮住老鼠的猫就是好猫,不管什么方法,哪怕非常荒诞,只要能记住,有效果就好。这里抛砖引玉,结合例子介绍三种方法,以飨读者。

第一、典型案例法。鉴于绝大多数题目都是以案例形式出现,如果我们能够记住一些典型案例,并善于总结做到举一反三,那么就会随之掌握一大类知识点,如此势必事半功倍。例如,在后述第五章的刑法分论中,记住那个秦某骗小琴电脑的案例,我们可将该案信息点提炼为:哄骗小孩财物,依法构成盗窃。脑海中装了这个案例,下次再碰到大人骗小孩东西的所有类似案件,想都不用想就定盗窃。

第二、导演场景法。记忆学家认为,联想是一种高效和永久的记忆方法,而结合特定场景恰是联想的最好方式。因此当考点可以串联成情节时,我们可以编造特定场景来帮助记忆。例如,学习刑诉中不适用普通程序审理"被告人认罪"案件的五种情形时,我在笔记中设计了如下场景:一个(盲聋哑)的(老外)在大街上杀人,造成了(重大社会影响),等待他的可能是(死刑)或(无罪)这两个极端后果。又如,巧记法院可直接受理的被害人有证据证明的七种轻微刑事案件,我们可以导演这样一个场景:一个受伤(故意轻伤害案)的伪军(生产销售伪劣产品案),在其住宅(非法侵入住宅案)内捡到一封信(侵犯通信自由案),信中说被他遗弃(遗弃案)的妻子,与一个知识分子(侵犯知识产权案)重婚(重婚案)了。场景滑稽搞笑,但却非常实用,平时熟记于心,用时放放电影,自然一劳永逸。

第三、编口诀法。口诀和顺口溜简洁明快,朗朗上口,字少信息多,有助于我们快速永久的记住考点,尤其是对付那些易出多选的并列法条,更是异常奏效。因客观题都有备选项,故即使某些考点记不住,但只要记住口诀,能够分辨四选项对错就行。在这方面,张海峡老师可谓高手,其编的很多口诀搞笑实用,听他商法课件时,常常让人忍俊不禁。其时笔者备考期间,也曾自编了不少口诀和顺口溜,现从中摘录几例,加以说明。

例如:(1)关于刑诉中立案管辖的交叉问题,我们可总结为:谁管谁侦,主罪主侦。(2)关于刑诉第20条由中院管辖的四类案件,我们可巧记为:恐怖活动害国家,死刑无期等着它。(3)关于《民诉证据》第36条申请延期举证的问题,可以把能命题的点提炼为:期内申请,两次延长,本院决定。(4)关于诈骗与敲诈勒索的区分,我们可以总结为:交财因骗还是惧,又骗又惧看作用,作用相当则竞合。(5)关于民诉中特别授权的行使范围,分别是和解、调解、反诉、上诉以及代为承认、放弃、变更诉讼请求,对这七种实体性权利,我们可将其总结为:两解两诉三请求。(6)关于公检法拘留逮捕后24小时内两个义务的行使,可以总结为:除法院自己决定逮捕的由其讯问和通知外,其余的都是"谁侦查,谁讯问;谁讯问,谁通知。"(7)关于《合同法》第62条履行地点约定不明确时的处理,若试图去背住该法条实在太难,可将法条中的命题信息点提炼为:送钱上门,上门取货,不动产原地不动。

前述几例小口诀,看似不值一提,实则非常实用,它们短小精悍,易记难忘,为我们提供了一个记死考点的绝好抓手。当遇到对应考点时,脑海闪过相应口诀,答案就会立即出来。试想,如果在紧张的考场上,去试图回忆对应的法条,必将是多么的费力和费时。而且,编口诀并非高不可攀,只要我们勤于动脑,人人都能编出属于自己的口诀。

以下再详析一例。关于行政机关的内设机构和派出机构,在什么情况下充当被告或复议被申请人的问题,大多数的辅导用书和授课老师都会进行大致如下的表述:这两种机构原则上不具有行政主体资格,只有同时满足以下三个条件时它们才具有,一是有法定授权,二是对外以自己名义作出具体行政行为,三是行为没有超出法定授权种类,如果超出法定授权种类相当于委托,应视为没有授权。如果作为教材出版,用这样一板一眼的书面语,条理清晰的表述知识,当然无可厚非;可是作为应试资料,如果全是如此罗列知识,而不是分析知识,却并非上策。尤其是在辅导班上,如果授课老师对所有的知识点,仍然都这样填鸭式的照本宣科,无疑很不妥当,甚至相当失败,如此做法谁又不会呢?

针对应试而言,真正优秀的老师和资料,不应单纯的灌输和罗列堆砌知识,而应根据自己的理解去分析知识,对知识进行重新建构和编排,归纳总结成为考生易于掌握的形式。是分析总结知识还是罗列灌输知识,恰是明师与庸师、优秀教辅与劣质教辅的重要分水岭。实际上,关于前述考点,我们完全可以开动脑筋,重新建构知识,将其归纳总结为两句顺口溜:"无权一律是机关,有权谁名谁被告。"这里的有权无权,只看种类不看幅度,也即种类越权视为无权,幅度越权视为有权。该顺口溜读几遍,人人皆能背熟,一下子就能把这个点永远记死,几个月甚至几年之内,想忘估计都难,而且需要的时候随用随出。

比如,县公安局某派出所以甲打架为由拘其5日,甲不服欲起诉,谁是被告?若该派出所罚甲800元,甲不服欲起诉,谁是被告?又若该派出所以县公安局的名义罚甲800元,甲不服欲起诉,谁又是被告?根据《治安管理处罚法》第91条,警告、500元以下的治安罚款可以由公安派出所决定。显然,拘甲是种类越权视为无权,罚甲800元是幅度越权,仍视为有权,做题时脑海闪过前述十四字的顺口溜,前述三问答案立出,根本无需思考。或许有朋友说,这题目根本不用编什么顺口溜也很简单啊?可是,司考要记的内容实在是太多太多,时间久远后不借助顺口溜,你还能保证在紧张的考场上,把那三个条件顺利回忆起来么?即使勉强能够,答案恐怕也不会出来的又快又准。

实践证明,前述三法是比较有效的记忆方法。或许有朋友会问,是不是所有考点都可以采用这些方法,或其他什么巧妙的方法记住呢?实际上,世间万事最怕用心二字,只要我们肯用心,多动脑,应该说大部分考点都可以做到。

十四、思考司考 切莫死考

世界上任何一个持续不断的成熟考试,累积多年后都会呈现出一定的规律性,司考作为专业性极强的知识性考试,更是概莫能外。作为考生备考时,应当多思考多总结,努力发现考试规律,不宜不动脑筋的去死考。那么考试的规律从哪儿来呢?当然是真题。真题是命题老师想法的已有流露和表现,是研究考试规律最重要的素材,熟悉真题也就把握了未来考试的走向,比如《刑事诉讼法》第15条,命题人就特别偏爱,如同着了魔似的年年考。用心思考,才能通过司考。这里的思考可以包括很多方面,笔者在此强调一点:学习某个知识点时,集中考察历年真题对这个点是怎么考的,通过研究历年真题并总结出考查规律,是实现司考反命题的重要途径。

刑法上关于因果关系的考查,可谓考查模式化的典型体现。现以这个点为例,进行详细分析,根据历届真题总结出命题规律,并提出破解因果关系试题的通用公式。因果关系可谓刑法理论上的无底洞之一,中外刑法学家对此该说的都说了,不该说的也都说了,但还是没能够彻底解决,这也许就是刑法的魅力所在。平野龙一、大冢仁这些大陆刑法最一流的学者都说不清楚,中国刑法自然更难以说清楚。政法大学的侯国云教授,曾对此做过深入研究,并出本专著《刑法因果新论》,可惜仍没说清楚。但是最近几年的刑法试题,偏偏对这个点情有独钟,可谓雷打不动要考,如果采用不同的标准,结论可能就会大相径庭。尽管因果关系问题相当复杂,但笔者通过对历年真题研究后发现,刑法关于这个点的命题角度十分单一,几乎从不改变。命题者喜欢编造的固定案例模式大致如下:张三对李四实施A行为,这一过程中介入B因素,最终李四出现了C结果,然后问你与危害结果C之间存在刑法上因果关系的,是张三的先前行为A呢?还是后来的介入因素B呢?案例虽千变万化,模式却千篇一律。

对该模式的判断标准,张明楷教授观点鲜明,就是采条件说加中断说,也即以"条件说"为原则,以"中断说"为补充。条件说是指:从形式逻辑上来看,如果A和C之间存在没有前者就没有后者的关系,那么就认为A与C之间存在前因后果的因果关系。显然,条件说扩大了刑法上因果关系的认定范围,为限制处罚范围,中断说应运而生。中断说是指:如果先前行为A与危害结果C之间,介入了第三个因素B,当B满足一定的条件时,就认为其单独造成C的出现,也即介入因素B切断了A与C之间的因果关系,因此与结果C之间具有刑法上因果关系的,就是介入因素B而不再是前行为A(个别情况下A和B也可能都与C存在因果关系)。

那么介入因素在什么情况下成立中断呢?判断的角度有三:一看介入因素是独立还是从属于先前行为?二看其出现是正常还是异常的?三看其对结果发生所起的作用有多大?若介入因素是独立、异常的且作用较大,那么就可认定其中断了前行为与结果之间的因果关系;反之,就不中断。明白了这一点,我们就可以完全不管那些理论上乱七八糟的争议,不管那些让人无比闹心的必然因果关系和偶然因果关系,只要我们紧紧抓住界定中断的三个角度,找出作为题眼的关键词语并领会其暗示和导向,破解这种模式化的案例纯粹就是体力劳动,这种类型的题目也就根本没有难度,基本上都是送分。很多考生不明白这一点,一遇因果关系题就发怵,头就大,这是不得要领之故。请试看以下几例:

(1)2010年卷二第3题D项:甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药,但在该毒药起作用前,丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间是否具有因果关系?显然相对于甲投毒而言,丙开枪杀乙作为介入因素,是独立和异常的,且丙的枪击行为单独直接的导致乙死亡,因此中断。故甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系。

(2)2010年卷二第3题B项:甲追赶小偷乙,乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间是否具有因果关系?本选项学界争议较大,在最近几年试题中算是较难的,但判断方法一样。疾驶汽车作为介入因素,其出现显然是独立于甲的追赶行为,一般情况下汽车不会是"疾驶"的,人主动撞上汽车而死也是罕见异常的,并且疾驶汽车对乙死亡所起作用较大(小偷一般是不会被人"追赶"死的),故介入因素中断了甲行为与乙死亡之间的因果关系,也即甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系。

(3)2008年卷二第52题D项:丁以杀人故意对赵某实施暴力,导致赵某遭受濒临死亡的重伤,赵某在医院接受治疗时,医生存在一定过失,未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间是否有因果关系?显然,医生治疗时存在"一定"的过失是正常的,也是可以理解和原谅的,鉴于赵"濒临死亡"(注意题干措词的暗示),医生"一定"的过失对赵某死亡所起作用太小,故当然不中断,也即丁的行为与赵某的死亡之间有因果关系。

有意思的是,对比考察2007年卷二第1题B项:乙基于杀害的故意用刀砍程某,见程某受伤后十分痛苦,便将其送到医院,但医生的治疗存在重大失误,导致程某死亡。乙的行为与程某的死亡之间是否有因果关系?针对本选项,笔者注意到很多人在争来辨去,其实完全没有必要,题干表述中有且只有"重大"是关键词,显然在暗示医生对程某死亡所起作用大,看到这两个字明白命题人的意思,就已经足够做对题目。对比前述两个选项中的关键词,我们可以发现命题老师生怕考生判断失误,为了避免自己所设计案例的答案存在争议,在题干措词上真可谓煞费苦心。

(4)2011年卷二第3题:关于因果关系,下列哪一选项是错误的?A.甲将被害人衣服点燃,被害人跳河灭火而溺水亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系。B.乙在被害人住宅放火,被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系。C.丙在高速路将被害人推下车,被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系。D.丁毁坏被害人面容,被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系。

针对A项,点燃衣服是先行为,跳河遭溺是介入因素,死亡是结果。点燃衣服本身就有致人死亡的危险性,因灭火而跳河是完全正常的,跳河被溺而亡也合乎常理,故不中断。针对B项,住宅放火是先行为,介入因素是为救婴而入宅,结果是人被烧死。住宅放火本身就有致人死亡的危险性,为营救(自己的)婴儿而冲入燃着的住宅更是人之常情,进入燃着的住宅被烧死也是正常的,故介入因素的出现,既不异常也不独立,而被害人最终也完全是死在放火的先行为上,故当然不中断。此外,大家可以发散设想,如果将本案中的婴儿改成贵重财物,或者价值连城的祖传家宝,抑或是其他被害人视若性命的东西,那么这个题目的答案就有意思了,就存在讨论和商榷的余地,当然命题人不会这样自找麻烦。

针对C项,关键词是"高速"和"推",抓住这两个关键词,领会命题人的意思,显然不成立中断。不过笔者认为,本案设计稍欠严谨,支持答案的信息点较少,也未必符合生活实际。因为高速路上人被推下车,固然比非高速路正常下车稍危险些,但若说被后面车辆轧死,估计概率也不会超过百分之一,因为高速公路都有车距要求,相信经常走高速的司机朋友会赞同这一点。实际上,生活经验告诉我们,被害人下车时是否会被后面车辆轧死,关键不在于什么路,也不在于怎么下车,而在于前后车距。因此,如果命题时在题干中的高速路前,多加个定语"密集行驶"进行修饰,答案或许就会更加严谨。D项非常简单,根据常识也知道没有因果关系。如果按照条件说加中断说的理论去解释,先行为是毁容,介入因素是羞于见人心理驱使下的自杀行为,结果是死亡。显然毁容并不必然导致自杀,自杀行为的出现是异常和独立的,死亡结果的出现也完全由介入因素导致,丁并没实施任何杀人实行行为,故自杀行为作为介入因素中断了先行为与死亡结果之间的因果关系。本题因D项简单,所以白送一分,命题者还算仁慈,如果是不定项就难了。

司考思考,不是死考。面对格式化的命题案例,我们经过认真思考,可以总结出相应的解题公式:找到关键词语→领会命题导向→判断是否中断。当然,少数题目根据基本常识便可判断出来(如行为人明显构成犯罪时,一般便可断定存在因果关系),此时自然无需考虑用什么理论去解题。如果感觉较难时,便可依据上述三个步骤去分析,它为我们提供了一种快速解决问题的思路。据笔者检验,按照这三步并结合常理去分析,绝大多数的因果关系题目都可迎刃而解。如果说你感觉某个题很难,那也一定是因为关键词暗示的不够明显,而且你会发现关键词暗示越露骨,题目就越简单,答案也就越没有争议。如此掌握因果关系命题实质,就可以避免被一些答案所误导,因为市面上不少所谓专家教授的解析,往往角度偏离,并没有抓住问题的关键。

本章之末,再送给大家几个小帖士:

1、新增考点无论怎么重视都不过分。

2、关于学习环境。最好在安静、适宜的环境里看书,学习时要专心致志,目不窥园,尽量避免外界因素的干扰,如此才能心无旁骛的深入进去。

3、关于改革。司考如何改革,何时改革,我们无需过分考虑和担忧。面对浩大的备考工程,不管是一年两考,还是降低通过率,作为考生只需厉兵秣马,踏实磨利剑锋,到时自有你霜刃试剑,一展身手的机会。

4、关于临考细节,注意以下几点。
(1)考前保持良好的心情,不要与人争吵影响情绪。
(2)最后冲刺阶段,一天是时间,一分钟也是时间。
(3)铅笔两头削,小刀准备好,以防考场折断重削。
(4)考试那两天不喝太多稀的,不把水放在考桌上。
(5)前三卷莫对答案,否则无论对错都会影响心绪。


第五章 卷一卷二

司法考试总共涉及十四部分,本章和下章作为微观经验,笔者将按试卷顺序分述四卷内容。特别说明的是,对于授课老师这个见仁见智的问题,文中所提仅限我听过的有限课件范围,且只是个人感受,可能并不是适合每个人。

一、卷一分论

在很多人的心目中,首卷不是那么令人喜欢。许多后三卷放不下的内容,统统都放在这里,给人兜底的味道,这就导致其内容庞杂,难以掌握。卷一共四块内容,现分述如下:

(一)理论法学(约50分)

1、法理学。此为法学中的哲学,具有较强的思辩味道。由于其没有法条支持,故理解起来较抽象。法理学不是短期内能速成的,对其中很多概念的理解要借助其他部门法,只要其他各科学好,法理学素养自然就提高了。鉴于学科本身的特点及在考试中的分数,建议只需结合历年真题研读指定教材中的该部分,同时重点把握以下几个概念:法的本质、作用、原则、规则、推理和解释等。

2、宪法学。该法律部门内容繁多,且经常出偏题怪题,令人防不胜防,故不建议费力看那些偶有涉及的组织法、代表法及港澳基本法。只需在把握宪法基本理论的前提下,记死《宪法》和《选举法》中的重点法条,如国务院、全国人大及其常委会的职权、四次宪法修正案的内容、公民的基本权利、选举程序等,这些都是百考不厌。掌握上述内容,即可拿到宪法学80%以上的分数,不建议费力的全面撒网,试图去捉那些鲜有涉及的三两分,非常划不来。

3、法制史。这部分看似内容繁多,只考十来分,似乎性价比不高。其实不然,法史纯粹考记忆,记住就能得分,且没有偏题怪题。常考朝代是西周、唐宋明和清末,常考内容是各朝司法制度、法典编撰,以及中国法制史上的第一次事件。由于完全考记忆,建议放到后面复习,考前重点记忆。

(二)三国法(约45分)

这部分最不宜看三大本,也忌埋头看大量公约,因为少量的考点,被淹没在无边无际的海量信息中。国际三法总体来说不是太难,完全可以放在后面学习,但这部分因离我们生活实在太远,因此有老师的帮助尤为必要,老师自会为你指出考点和重点,个人感觉女杨帆三国法讲的不错。

1、国公。老实说,由于考点众多,一般重复出题可能性不大,故国公在国际三法中最难把握。可以在老师的帮助下,理清脉络。

2、国私。这是三国法中最容易的,考点高度密集,结构非常清晰。共由三部分构成:总则(国际私法的主体、冲突规范、准据法、五个制度)、分论(六种涉外民商事法律关系的法律适用)、国际司法协助。

3、国经。重点学好国际贸易法,要抓住一条主线:买卖合同----提单运输----三种保险----两种支付。关于销售合同公约和贸易术语这两处,每年必考且较为复杂,尤其是后者,不少人一提13个贸易术语,头就变大,打死也记不住这里简单的和朋友们分享一下应试学法。

我国现行《合同法》能够如此先进,原因就在于基本上是照抄公约,这几年二者相同制度的考查都放在卷三,卷一大都只考公约的特殊之处。故我们在国经中只需注重掌握公约与《合同法》相比的特殊之处,大约有这么几个点:适用范围、知产担保、买方接收义务、卖方根本违约才交付替代物、分批履行的违约责任等问题。关于贸易术语,我一同学曾列张表格,把13个术语的运输、保险、清关、风险转移、交货地点等列明,企图对比记忆。问其效果如何,答曰一团乱麻。实际上,与其记不住表格不如撕掉,我们只需在明悉四组区别的基础上,重点掌握FOB、CIR、CFR这三个,基本就能应付考试。

(三)经济法(约40分)

提起经济法,相信每一个参加过司法考试的人都被其折磨过,笔者也不例外。其组成体系之复杂,法条之多,难度之大,简直令人崩溃和绝望。由于主要靠记忆,也没有什么好方法,只能注意两点:一是树立信心;二是依靠法条,结合历年真题记熟重点法条。另外,可以听下王小龙或张海峡老师的课件。

(四)法律职业道德(约15分)

法职比较简单,很多选项依靠基本的法学常识和公平中立之心,就能甄别是对是错。因此开始没有必要看,最后阶段看一下即可,如实在时间紧张,不看应该也无碍过关大局。

二、卷二分论

(一)刑法(约60分)

1、张明楷与中国刑法学。当今中国提起刑法,尤其是司考中的刑法,谁也无法回避一个人,他叫张明楷。包括我在内的很多人,从产生兴趣到喜欢刑法,在很大程度上可能就是因为受其影响。笔者初习刑法时,曾碰到这么一个案例:甲下班回家见路旁一女身上插有匕首,躺在地上一动不动,身旁血迹斑斑,误以为该女子遭劫身亡(实际只是重伤昏迷)。甲见该女容貌姣美,遂色心顿起奸尸。

面对疑难案件,正确定性是裁判者追求的目标,尽管这并不容易,但法律人的才干往往体现在对疑难案件的裁决上。作为解释者,心中应当永远充满正义,目光不断往返于规范和事实之间;可不少人解释刑法时,往往大脑一片空白,目光习惯于往返于法条和字典之间。表现在当前司法实践中,一个比较严重的倾向是很多实务工作者法律形式主义横行,不少解释者迷恋于法律概念的字面涵义,满足于法律规则的形式逻辑,对构成要件的理解太过形式化,罔顾刑法条文之间的协调性和罪刑均衡原则。现在想来,我当时可能就陷入这种法律形式主义的桎梏中,我第一想法和很多人一样,这很简单,这不就是侮辱尸体罪的未遂吗?典型的对象不能犯。但张明楷教授却坚决说是即遂,当时我非常不明白,他为什么会持这样自信而又冒天下之大不韪的观点。类似情形不一而足,笔者经历的还有很多。

许多年后,我终于想通了为什么是即遂,不禁感慨万千。
司考交流
[第1楼]    发表于: 2012-06-28 15:32    
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注册日期: 2012-06-28
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在国内学术界,张是公认的具有国际视野、少有的高质高产学者。99年《刑法格言的展开》的面市,让"法律不是嘲笑的对象"深入人心,让众多古老法谚的内涵焕发出青春活力。对一些刑法问题盲目争论不休的很多人,在02年《刑法的基本立场》出版后,蓦地间找到了自己的立场和派别。04年《刑法分则的解释原理》的横空出世,让很多热衷于发现并嘲笑中国刑法典缺陷的学者不再以此为智,学界也一时好评如潮,书中对分则某些不为人关注条文的深入探微,对很多问题的独到见解令人叹为观止,该书已成为不少主诉检察官不可或缺的案头书。06年《诈骗罪和金融诈骗罪研究》的出版,让学界对诈骗的研究达到了一个新的高峰,书中对众多鲜活怪异案例的深入剖析,恰似醍醐灌顶,令人大开眼界。笔者也曾翻阅过一些诈骗论著,部分也有一定学术含量,但若和张书相比,用天渊之别来形容真不过分。07年《外国刑法纲要》的再版,可谓迄今为止介绍德日刑法最为权威和全面的参考资料,也迅速成为国内学者借鉴大陆刑法理论时引用最多的一本书。07年第三版的《刑法学》,我曾阅读数遍,作为国内鲜有的三阶层犯罪构成模式的教材,充满了浓重的大陆刑法的气息,书中很多精彩的法言法语和与众不同的理论剖析,无不让喜欢刑法者为之沉醉。2011年7月,《刑法学》第四版在四年后出现,再版内容又充实了不少,一些观点和论述也改弦易张,可见作者是用心经营这本教材的。

张教授的著作有一大特点,那就是独著,鲜见什么编著与合著之类的。关于这一点,网上有人将此好处归纳为三点:"于书本身,可使内容在更大程度上趋于统一,出现前后矛盾的现象较少;于作者本身,可营造一个属于自己的精神家园,勇担言论自主之责任,彰显特立独行之美名;于读者而言,不必再担心书的内容名实不符。就此而言,张是一个敢于负责,精神独立的学界隐者。"这话说的真好。

我始终认为,衡量一个学者的贡献,不在于其出了多少专著,也不在于其发表了多少论文,而应侧重看其是否提出了具有价值的学术观点。从这个角度讲,张明楷教授毫无争议是一名杰出的学者。在犯罪论领域,张旗帜鲜明的提出,新刑法在主客观相统一的基础上向客观主义倾斜;在对构成要件的解释上,提倡实质的解释论;关于违法性的实质,主张结果无价值和法益侵害说;对于未遂犯的处罚根据,主张客观的未遂论,从而使糟糕陈旧的抽象危险说,最近几年已被学界所完全抛弃;在共犯领域,早在上个世纪,张就在国内第一个倡导部分犯罪共同说,由于该说具有较大的合理性,如今已完全成为通说。此外,法律拟制和注意规定的区分、客观超过要素概念的提倡、勿追求立法原意等,这一系列理论和理念的提出,对我国刑法学界产生的影响,无论怎么评价都不过分。

木秀于林,风必摧之。在如今中国浮躁的学术界,这么一个喜欢和通说甚至司法解释对着干人,注定会站在风口浪尖。于是我们看到,有人说他太独,故意破坏我国刑法学秩序,故意毁坏刑法学研究成果;有人说出台不久的反垄断法很适合他;也有人说他利用出题人身份强行向广大考生推行自己的观点;还有人对他的研究范式提出了疑问;更有甚者说他只会翻译外国的研究成果。这一切,或许是因为张太有才华,太过出类拔萃,太过与众不同,你不属于这个时代,谁让你精通德语日语又那么专心勤奋的搞学术?谁让你出了一本又一本只能令人仰视的厚重学术著作?谁让你孜孜不倦的追求真理,而时常把多人建立的天经地义的通说批的体无完肤?不过你确实有很多优秀的品质,我觉得最重要的有四条:敢于创新、异常勤奋、专心学术、追求正义。

有人曾经撰文,对张的研究范式提出疑问,我觉得有些话确有一定的道理。张教授曾负笈扶桑,受日本刑法影响太深,似乎过于推崇日本某些权威学者的观点,其论著和论文中引用国内学者,尤其是年轻学者的著述确实过少,而且即使引用,很多情况下也往往是当作反面观点予以批判。中国刑法学起步较晚,尽管比较落后,但国内学者的研究成果并非没有可取之处,只看国外的书是不够的,如果张能够将移植的德日理论和国内的研究现状更加紧密结合起来,或许可以更好的指导我国刑事司法实践。此外,一些不成熟且过于前卫的争议观点,也确实不宜在司考教辅和试题中出现。如09年司考大纲和三大本的辅导用书,突然采用的三阶层犯罪构成体系,确实让很多考生措手不及,为此还弄的有人专门召开座谈会以示抗议。实事求是的说,以现在全国法院系统大部分刑庭法官的业务素养而言,他们很难理解并接受三要件或两要件,太多的人已经习惯于一碰到案件,就用四要件去套,什么主体客体,主观方面客观方面啊,尽管这些对有些案件意义并不是太大。笔者赞成与其扬汤止沸,不如釜底抽薪,但必须考虑到中国的司法现实,贸然憾动根深蒂固的理论,确似欠妥,究竟何种犯罪构成体系较适合中国实际,尚需学界长时间的探讨和努力。

行事见于当时,是非公于后世。不管怎样,在新中国刑法学史上,一定会留下张明楷这个响亮的名字,其最终会引领我国刑法学走向何方?相信在若干年后,历史会给出客观公正的评价。
2、备考概述。众所周知,现在国内刑法学研究现状比较尴尬,传统通说根深蒂固,向德日为代表的大陆刑法学习又没学好,弄得不伦不类。因此看似体系稳定,实则暗流涌动。很多问题争议颇大,甚至是牵涉到罪与非罪的原则性问题,故当看到不同作者对同一问题答案不同时,不必大惊小怪,这再正常不过。由于张对司法考试影响实在太大,且是核心命题老师之一,我们姑且不论其观点是否合理,但复习时应以其为准,基本可以不必理会其他学者的观点。

张老师名满天下,在全国拥有无数的拥趸者,笔者作为其中之一,并无缘与其相见一面,我反对个人崇拜,也无意为谁辩护。但是事实证明,除极少数前卫过头的较独观点,实在让人难以接受外,张的绝大多数观点都较为合理,也逐渐为越来越多的理论及实践工作者所接受。本文之所以如此强调刑法备考的张氏色彩,只是因为熟悉其理念和书籍后,你就会发现司考中的刑法,尤其是财产犯罪,非常简单;否则,你就会感觉刑法很难,很别扭,很不适应。其实,这也正是为什么很多法学本科生觉得司考刑法较难的原因,因为他们的大学老师因循守旧,不学习不更新知识,很少阅读张明楷的著作,习惯于在课堂上对前苏联某些老掉牙的观点照本宣科(笔者读研时的刑法课堂,不曾想也是这样度过的)。

具体到未来的司考真题中,如果张的观点与通说明显不符怎么办?例如,行为人在火车铁轨上放置大石头,意欲破坏交通设施,但在火车到来前两分钟又搬走石头。如何定停止形态?通说定既遂,张明楷定中止。又如,甲欲杀仇人乙,误把白糖当砒霜放入乙水杯之中,乙喝后安然无恙,连声感谢称甜。甲行为如何定性?张明楷定无罪,传统通说采抽象危险犯理论定未遂,不过最近几年来,无罪论应该算新通说。再如,公开盗窃、诉讼诈骗、犯罪体系、盗窃与抢夺之别、抢劫是否需两个当场等问题,张的观点均与通说相左。实际上,这种担心并无必要。原因很简单:一般不会考。因张一般不会妥协,但其又不能太独,所以他只能在专著和论文中挥洒自己的独特观点,而在司考试题中却选择尽量回避,选择把自己的观点隐藏起来,待时机成熟时再循序渐进的抛出来。因为一般说来,司法考试不会考查过于争议的问题,但是如果刑法真的万一考到,建议考生可以大胆地采用张的观点。

这里多说一句,张明楷教授的某些观点,笔者并不敢苟同。如关于封缄物的占有,张对内容物所持的委托人占有说,笔者就持保留意见。现举例说明,甲委托乙把一个上密码锁的皮箱带给外地的丙,乙见皮箱精美,猜想内有贵重财物,遂半途破解了密码,取出皮箱内的金戒指后,把皮箱交给了丙,乙的行为如何定性?针对本案,皮箱整体属于封缄物,皮箱内的戒指属于被封缄的内容物,张明楷教授认为,受托人乙虽然占有皮箱整体,但箱内的戒指仍归委托人甲占有,故乙成立盗窃罪。笔者认为,受托人占有封碱物整体时,没有必要否定其同时占有其中内容物,委托人占有说看似前卫新颖,实则问题多多。其一,该说导致罪刑失衡。因为行为人乙仅取走戒指成立较重的盗窃,而拿走整个皮箱反而成立较轻的侵占。不知大家能否接受这样的观点?其二,《刑法》第253条并不能证明其观点。该条规定邮政工作人员打开邮件,取得邮件内的财物的构成盗窃罪。但这只是法律拟制,没有必要解释成注意规定,并不能用此来例证邮政工作人员和寄件人分别占有邮件和邮件内的财物,更不能将其推广到其他情形。恰恰相反,如无该款特别规定,邮政工作人员窃取邮件内的财物应以职务侵占论处,这正好反过来说明受托人占有说的合理性。

其三,如何界定"内容物"存在很大疑问。该说既然把整体和部分割裂开来,那么物中之物究竟封缄到什么样的严密程度,才能称之为"内容物"?针对这一必须面对的难题,委托人占有说恐怕难以作出回答,笔者认为这一点恰是其致命缺陷。前例密码箱内的戒指可谓内容物,但若箱子不是带有密码而是接口拉着链子的普通皮箱,或者虽有拉链但没拉上,那皮箱内的戒指还是不是内容物,这种情况下,乙半途轻易打开皮箱拿走戒指,是否还定盗窃?再如,A借朋友B的摩托车使用时,当摩托车后座箱上锁时,其内的财物可谓"内容物",但若后座箱接口不是上锁而是用一根小绳或铁丝(可不费力用手拧断)之类的系住,或者后座箱既未上锁也未系住,只是合上而随时可以打开,那后座箱内的财物还是不是"内容物"?A在使用的过程中,打开随时可以打开或不费力即可打开的后座箱,取走箱内财物予以变卖,此时难道还定A盗窃罪不成?

刑法关乎生命,源远流长,其体系可以分为四部分:总论、犯罪论、刑罚论、分则论。其中总论只考三个点(解释、原则、效力)。犯罪论包括犯罪构成和三大形态(停止、共犯、罪数),这是千百年来刑法最迷人之处,自然也司考的重中之重,朋友们对这部分要苦下工夫,深入探微。刑罚论包括九个刑种、五大量刑制度、两种行刑制度,这些没什么理论性,基本都是送分,对于这十来分,大家一定要记死相关内容,争取一分不丢。分则学习要抓住各罪的本质。建议可以在全面复习的基础上,重点学好共同犯罪、人身和财产犯罪,仅这三部分就占刑法一半以上的分值。这里向大家推荐一些资料:张明楷的《刑法学》2011年第四版(该书很厚内容也深,充满大陆刑法色彩,宜作词典查询使用),指定教材(反复阅读),法律出版社的《刑法一本通》(该书内容和习题完全按张的观点编写),中法网阮齐林的刑法分册。还有韩友谊和刘凤科(基础较差的可能不适合)课件,客观的说,韩诙谐幽默,授课词汇丰富,口头表达能力较好;刘虽出道较晚,但对张观点把握更准。现在市面上粗制滥造的模拟题,大多观点与答案极其陈旧,与现代刑法学背道而驰,故不建议随便去做,因为可能会误导你。

特别注意三点:一是更要重视真题,反复研读,从真题中揣摩命题老师的观点和出题角度,这点对刑法尤为重要。二是做到死去活来。一方面,对该死记的务必记死,如刑罚论、牵连犯的处罚这十几分送分题要尽量全取。另一方面,分析案例时头脑开放,不要墨守成规,如此才能学好刑法。例如,对故意毁坏财物罪中"毁坏"的理解:把他人的金戒指扔入大海,把他人自用的高级餐具装上大便,或者将他人笼养的名贵金丝鸟放飞等行为,是不是故意毁坏财物?再如,非法拘禁罪的保护法益是人体的活动自由,故妨碍他人身体活动的一切行为均成立本罪,千万不能思维定势的认为,只有把人锁在屋子里才叫非法拘禁。事实上,铐住他人双手,捆绑他人四肢,强迫他人随自己到处旅游,将妇女洗澡时的换洗衣物拿走,将他人置于疾驶的车内使其因恐惧无法下车等行为,同样可能构成非法拘禁罪。

三是善于抓住各罪本质,会熟练区分易混罪名。如绑架与抢劫(看问谁要钱),盗窃与侵占(是否改变占有),盗窃与诈骗(是否因受骗而处分财产),绑架与非法拘禁(是否具有非法占有目的)。对常见的财产犯罪理解的越深,做起题目来就会越得心应手,也就不会陷入似是而非的踌躇之中。以2010年卷二第16题为例:甲持刀将乙逼入山中,让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作,遂谎称开车撞人,需付五万元治疗费,其母信以为真。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?A.非法拘禁罪B.绑架罪C.抢劫罪D.诈骗罪。本题出的相当漂亮,考后异议区上争论也很激烈,若对四罪理解不深,就会发现看哪个都像,尤其容易耗费大量考场时间,在B与C之间陷入艰难抉择。其实,如果能够目光敏锐的看出,本题考查绑架的即遂标准(为勒索财物而控制人质),那么只需目扫题干第一句话,不出十秒答案即出。因为在"甲持刀将乙逼入山中,让乙通知其母送钱赎人"这一言简意赅的表述中,显然前半句传达的信息是甲已控制人质,后半句告诉考生目的是为勒索财物,这两点信息就已构成绑架即遂,而停止形态又是不能回溯的。

刑法重要考点很多,在此选占有的认定及盗窃与诈骗的区分进行详细分析,这两处均为高频考点。前者主要通过例举方式,后者则借助几个典型案例进行讨论,并顺便谈一下公开盗窃的问题。

3、占有的认定。研究刑法上的占有,重要目的就在于正确区分盗窃和侵占。因为侵占罪的犯罪对象,是自己占有或无人占有之物,故行为人没有破坏占有;盗窃是将他人业已占有之物,转移给自己或第三者占有,故行为人肯定破坏了占有。因此,侵占和盗窃的关键区别在于:财物究竟由谁占有、是否破坏占有。仅仅抓住这一点,足以区分二罪,至于其它的区别基本上是没有意义的。由此可见,占有意义重大,司法实践中大量疑难案件得不到妥当处理,就是因为对占有缺乏深入而正确的理解。刑法语言不同于生活语言,刑法上的占有具有特定的规范涵义,我们不能陷入法律形式主义的桎梏中,将占有机械的理解为物理意义上的事实控制和持有。事实上,只要是处在物主私密空间内的财物,不管事实上是否由他人现实的持有,也不管物主是否意识到该财物的存在,都应当肯定物主对财物的占有。

实践中的大部分盗窃案件,都是对这种占有的破坏。下面列举若干情形略陈管见:(1)他人住宅内、车内的财物归他人占有;外出旅游者、出国者占有其住所内的财物;安放者占有安放在市庙内无人看管的佛像。(2)商家占有摆放在大街上的自动售货机内的商品;放鱼者占有放养在承包鱼塘里的鱼;宅基地使用权人占有土地上生长的树木和庄稼。(3)继承祖上房屋之人,占有其并不知道的藏在墙体内的金条,装修工发现金条拿走成立盗窃而非侵占;银行等金融机构占有ATM机器内的现金(从定性角度看,许霆案判为盗窃似并无不妥)。(4)旅馆主人占有由旅馆提供的而由旅客穿在身上睡衣和脚上的拖鞋,旅客穿走睡衣拖鞋成立盗窃而非侵占;死者亲属占有埋在地下棺材内的祭葬物,他人掘墓取走祭葬物构成盗窃(在死者亲属占有祭葬物的情况下,不能构成侵占埋藏物罪)。(5)外出者占有邮递员塞入其门内的包裹;公园管理者占有游客投放在公园水池内的硬币,故他人取走包裹或硬币构成盗窃。(6)澡堂里专用保管浴客脱下衣物的小柜,不管浴客进去洗澡时是否上锁,都占有柜内的财物,其他浴客或澡堂工作人员打开柜门取走财物成立盗窃。(7)服装专卖店主雇佣营业员出售的服装,因外出托朋友入住看家而处在住宅内的家具,服装和家具都仍由物主占有,而非"代为保管"的他人财物。

上述七点所列占有之情形,本质上是笔者对生活事实的归纳,法律没有也不可能告诉我们,它们虽看似杂乱无章,实则有章可寻,其共同的特征在于:财物都处在物主私密空间范围内。我们不可能也没必要穷尽生活中的私密空间占有的所有情形,但有了这种经过归纳后得出的占有理论作为支撑,无疑会有助于认定未知的类似情形。

例如,2011年卷二刑法第62题:关于侵占罪的认定(不考虑数额),下列哪些选项是错误的?
A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪
B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪
C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪
D.丁受托为外出邻居看房,将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

本题表面上是考侵占罪的认定,深层次上是考侵占与盗窃二罪的区分,本质上是考查占有的认定。实际上,如果对刑法上占有的认定比较熟悉,一眼即可看出四选项中的自行车、行李箱、手机、电脑等财物,全部由物主占有,对他人占有的财物行为人不可能构成侵占,故四项全错。其中,D项为降低难度和避免争议,命题者特意把手提电脑锁在了柜子里。事实上,如果把D项推向极致,那么邻居房中包括手提电脑在内的任何财物,不管是放在哪里,也不管是否上锁,行为人丁取走均成立盗窃,而非侵占。因为邻居房中的财物,绝非《刑法》第270条侵占罪中的"代为保管"的他人财物,该条中的"代为保管"是一个规范用语,不能从民法语言和生活语言上去理解,其刑法涵义是指受委托占有他人财物。房主外出时虽临时委托丁看房,但房主并没有将房内的财物转移给丁占有的意思,故房内所有的财物仍由房主占有。本选项即属前述例举占有的第(7)类情形,可以想象,如果D项中的手提电脑前没有"锁在柜里"这一修饰语,估计就会有很多人认为,本选项应定丁侵占罪。

4、盗窃和诈骗的区分。不少人一提到诈骗罪,脑海里往往只剩下八个字:虚构事实,隐瞒真相。然而,仅仅知道这八字是远远不够的,要想熟练的把诈骗与其他财产犯罪区别开来,必须深入研究该罪的行为结构。诈骗罪客观行为构造表现为五个步骤:行为人实施欺骗行为---受骗人陷入错误认识---受骗人基于认识错误而"自愿"处分财产---被害人损失财产---受益人取得财产。盗窃和诈骗相互排斥,一个行为不可能既是诈骗又是盗窃,由于盗窃犯也可能实施欺骗行为(如各种调包案),故并非只要行为人实施了欺骗行为,进而取得财产就成立诈骗罪,故以第一步欺骗行为的有无作为标准,并不能将二罪区别开来。

关于盗窃与诈骗的区别,我们可以讲出很多点,但关键区别在于第三步:受骗人是否基于认识错误而处分财产。仅从这一点出发,足以把二罪区分开来,至于其它的区别基本上是没有意义的。这里的处分财产,包括交付行为和交付意思,前者指受骗人在物理意义上将财物交给行为人控制和支配,交付意思一般意味着受骗人具有转移财产所有权的意思,具有将财产转移给行为人或第三者占有支配的效果意识。如果被害人虽因受骗而将财产交给行为人,但缺乏交付意思的,则不能认定是诈骗罪中的处分财产。以下试举五例,详析两罪之别。

(1)丙是乙的家庭保姆,乙不在家时,行为人甲前往丙家欺骗丙说:"乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗,我是来取西服的。"丙信以为真,遂将西服交付给甲,甲从丙手中得到西服后逃走。本案中行为人甲构成何罪?

(2)张某是摩托车维修店的老板,某日其发现李某家的门前停着辆未上锁的摩托车,便欺骗本店员工吴某说:"李某前天告诉我要维修摩托,但没有时间送来,你现在到他家去将车推过来。"吴某信以为真,推来摩托车交给张某,张某迅速把摩托车低价卖出并借故解雇吴某。本案中行为人张某构成何罪?

在大多数情况下,区别诈骗与盗窃并不困难,但在三角诈骗的场合,行为人完全可能使用欺骗的手段,利用不知情的被骗者的行为窃取被害人的财物。此种情形下,被骗人和受害人相分离,便需要讨论三角诈骗与盗窃罪间接正犯的界限。一般来说,应根据被骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位来区分。如具有,应认定为盗窃罪的间接正犯;如不具有,应认定为(三角)诈骗罪。

在大陆刑法理论上,判断受骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位?一般有主观说、阵营说和授权说等三种观点,相对而言,笔者认为授权说较具合理性。但事实上,对于绝大多数案件而言,根据前述三种不同观点得出的结论并无不同,其实只要从社会生活的一般常理出发,便能够判断受骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位。在案例(2)中,员工吴某显然不具备处分李某摩托车的权限和地位;在案例(1)中,保姆丙把主人乙的西服拿去干洗,并未超出主人授权,保姆无疑具备处分西服的权限和地位。因此,在前述两个案例中,甲成立三角诈骗罪;张某成立盗窃罪(间接正犯),吴某只是被利用的盗窃工具,故其无罪。

(3)某日,在街上闲逛的秦某发现苏某夫妇外出,家中只有其6岁的女儿小琴一人。秦某遂计上心头,大摇大摆的走进苏某家中,对小琴慌称自己是其爸爸的同事,现苏某要求自己帮忙,把家中的电脑拿到公司用一下。小琴信以为真,高兴的让秦某将她家的电脑搬走,苏某回家后方知女儿被骗。秦某得电脑后迅速变卖,获款8000元。本案中被告人秦某成立何罪?

本案貌似诈骗,实则不然。成立诈骗,要求被骗人必须具有处分财产的行为能力,也即被骗人必须具备一定的辩认控制能力,能够认识到自己行为性质、后果和社会意义。无处分能力者,谈不上"被骗",其交付财物的行为也不等于刑法意义上的财产处分行为。易言之,对于幼儿、重度精神病人或者机器(不管多么智能),如果行为人采用欺骗的手段,使其"自愿"交付财物的,不成立诈骗罪。在本案中,秦某欺骗无处分财产能力的幼儿,小琴并非合格的电脑处分者,其同意无效,故排除诈骗。实际上,秦某以非法占有为目的,采用平和的方式,完全违反被害人苏某的意志,将他人占有的电脑转移为自己占有,依法应构成盗窃罪。

对于典型案例,一定要将其装在脑海里。多思考多总结,并学会触类旁通,举一反三。通过思考并总结此案,我们可以大致总结出这样一个结论:行为人采用各种欺骗的方式,从婴幼儿或精神病人那里骗取财物的,不成立诈骗,有可能成立盗窃罪。因此,像网上争论激烈的一些相似案件(如用棒棒糖哄换小孩项链之类),定性本不存在难度和任何争议,有些人并没有认真看过正儿八经的书,没有经过深入思考,就盲目的写文章争来辩去。关于诈骗罪的认定,《诈骗罪与金融诈骗罪研究》一书中的成果,国内绝对无出其右,如果有些作者认真阅读过该书相关部分,知道诈骗罪中的被骗人必须具备处分财产的行为能力,或许就不会再随意发表一些稍欠妥当的观点。

(4)蔡某与女网友田某网聊一段时间后,遂相约在某咖啡馆见面,蔡见田长相甜美,心中甚喜。二人相谈正欢间,田某突接到朋友打来的电话(事前已安排好),交谈几句后田某即声称自己手机没电,要借蔡某手机使用。蔡忙将自己手机递上,田某接过手机后装模作样的拨号码,然后声称信号不好,边打电话边往门口退,走到门口时迅速上了一辆车,很快消失的无影无踪。本案中被告人田某构成何罪?

本案即为实践中出现的借打网友手机案。容易看出,本案中蔡某虽然受骗了,也把手机交付给女网友田某使用,但蔡某并无将手机转移给田某占有支配与控制的处分意思。因为综合考虑当时的各种客观情况,即使蔡某将手机递给田某,由于其只是暂时出借,根据社会的一般观念,应当认为处在现场的物主蔡某仍然占有着田某手中的手机。换言之,蔡某只有交付行为而缺乏交付意识,其并没有将手机所有权转移给田某的意思,故谈不上基于认识错误而处分手机,故排除诈骗罪的成立。反过来说,如果认定田某构成诈骗,则意味着其一接到手机时便立即既遂,即使其打完电话后将手机归还,仍然属于诈骗既遂后的返还财物行为,但这是不可思议的。

笔者认为,田某也不成立侵占罪。由蔡某所递上而处在田某手中的手机,并非侵占罪中"代为保管"的他人财物。如前所述,蔡某递上手机时,其并无将手机转移给田某占有支配之意识,也即蔡某仍然占有田某手中的手机,故对他人占有的手机,田某不可能构成侵占罪。事实上,在本案中,田某以非法占有(也即非法所有)为目的,针对自己手中持有而由物主蔡某占有的手机,采用乘人不备的平和方式,完全违背被害人蔡某的意志,携带手机逃走从而改变财物的占有,依法应构成盗窃罪。

对于类似题目,我们再看08年四川地震灾区第15题:甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟,但甲欺骗乙说:"本站停车12分钟",乙信以为真,下车购物。乙刚下车,火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢,然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪?A.诈骗罪B.侵占罪C.盗窃罪D.故意毁坏财物罪。本题与案例(4)类似,但迷惑性远不如前者。显然,乙在本案中虽因被骗而下车,但其并未放弃对财物的占有,也就谈不上基于认识错误而处分财物,甲完全违反乙的意志改变财物的占有,故是盗窃而非诈骗或侵占。其实不管是借打网友手机案,还是骗人下火车乘机取财案,二者并无本质区别,都是以欺骗之法,行盗窃之实。

(5)08年四川地震灾区第16题:甲在8楼阳台上浇花时,不慎将金镯子(价值3万元)甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着,自己跑下楼去拣镯子。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子,以为是谁不慎遗失的,在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙,但乙否认捡到金镯子。乙的行为构成何罪?A.盗窃罪B.侵占罪C.抢夺罪D.不构成犯罪。

本题案情可提炼为捡拾他人财物拒不交出,故毫无疑问成立侵占罪。这个看似简单的题目,终于在真题中出现,意义可谓相当深远。这是因为,如果把案情稍加变化,乙在楼下捡金镯子时,不是"以为是谁不慎遗失的",而是"不顾八楼甲的儿子大声喝止,仍然捡起镯子迅速逃离现场",那么本案就立即变的非常有意思,就会涉及到一个非常有意思的现象:公开盗窃。案情千变万化,方显法律魅力。其实改变后的案情,才是本题暗含的真正灵魂所在,才是命题老师想要通过题目传达的信息。实际上,为证明公开盗窃的客观存在,命题老师一直最喜欢举的,就是这个高楼掉物被人捡的案例,但命制本题时为什么没有像在论著中那样,将案情表述为"乙不顾八楼甲的儿子大声喝止仍捡走金镯子"呢?这里面当然有更深层次的原因和背景。

众所周知,中国刑法传统通说一直坚持认为,盗窃罪必须是秘密窃取,但现实生活中发生的很多真实案例,却表明盗窃行为在客观上完全可能是公开的(如在公交车上,行为人于众目睽睽之下,趁被害人熟睡之机掏走钱包)。于是这种情况下,通说便不得不后退,一直退到只要求行为人主观上自认为是在秘密窃取就行(即使客观上完全是公开的),显然通说已经不能再退了,其必须坚守这最后一条底线。具体到本题中,虽然题干没有设计成改变后的案情,但是,显然谁都能想象到,当乙捡走金镯子时,在八楼注视着金镯子的甲的儿子肯定会大声喝止,那么此时如果仍然还不承认公开盗窃的话,本案势必将无法处理。但是,如将改变后案情定性为盗窃罪,那就意味着基本上间接承认了公开盗窃的客观存在,这无疑是通说所不能容忍的。而盗窃必须秘密这一观念,在部分刑法学家尤其是国人的心目中,早已根深蒂固,天经地义。

因此,在当前公开盗窃尚没获得相对优势的社会大背景下,为了回避争议的公开盗窃难题,命题人投鼠忌器,尚不会在司考中贸然考查过于明显的公开盗窃案例。但随着中国刑法学的进步和开明,相信这种案例会越来越多的直接或间接的出现在司考试题中。事实上,以往真题中也已经暗含了公开盗窃的影子,如06年卷二第17题A项。如果仔细品味案例(5),我们可以发现,为表明盗窃无需秘密,命题者真可谓用心良苦。面对根深蒂固的传统观念,他们不得不采用这种隐晦而又无奈的方式,试图向国人证明公开盗窃的客观存在,并给那些坚守盗窃必须秘密观点的学者,留下了无穷无尽的想象空间。

(二)刑诉(约50分)

刑诉2012年进行了大修,其间有诸多理论和制度创新,大家宜特别注意新修之处,这肯定是今年和明年命题的重点。这门学说穿了,就是研究公检法三机关如何配合,合法的把犯罪嫌疑人送进监狱这一问题的。其知识体系大致可分为十块:办案五阶段(立案、侦查、起诉、审判、执行),辅助五制度(管辖回避、辩护代理、证据、强制措施、附带民诉)。五大实体制度都是为程序的顺利进行服务的,把握这一点,对高屋建瓴的学习刑诉具有指导意义。每个实体制度既要宏观把握,也要深入探微。刑诉理论不深,但考点较碎,我们只需抓住四部法规(刑诉法典、高法解释、六机关规定、高检规则),即可拿到百分之九十以上的分数。复习时可听下毛立华或汪海燕的课件,个人感觉二人授课较细,从多个方向拦截命题角度。

总体来说,这是一个应该紧紧抓住,并且可以给你丰厚回报的科目。近年来,刑诉命题有明显的两个趋势:一是考的非常细,向着精雕细琢的方向发展。如07年对外国人逮捕程序的考查程度之细令人咋舌。二是同一题往往考查两个以上的点,命题人不会让你轻易得出答案,非绕你一下不可。如07年76题:下列哪些人是承担控诉职能的诉讼参与人?A.公诉人B.自诉人C.被害人 D.控方证人。题目超短,但很有意思,很多人被整晕。不少考生认为控方证人具有控诉职能,选了有点理论色彩的D选项,正好落入陷阱。更多的人把公诉人当成了诉讼参与人,毫不犹豫的把A选了,结果正好入了出题人设的第二个局。因此,在做题时一定万分谨慎,看清题干,把命题人的小把戏都看穿。

(三)行政法(约40分)

在大多数考生眼里,行政法并不可爱,其理论艰深,晦涩难懂,且性价比不高。但我们只要树立信心,及早行动,拿到七成以上的分数并不难。行政法在考试中的知识体系可以分为四块:基本理论、许可处罚、复议诉讼、国家赔偿。我们可以用简单的一句话概括其内容:行政主体依法实施两种具体行政行为(许可和处罚),国家给行政相对人提供了内外两种救济途径(复议和诉讼),如给他人造成损害,国家应予以赔偿。

这里谈下《国家赔偿法》学习,该法制定较早,现早已不合时宜,因百般设限,曾被学界讥为国家不赔法,经千呼万唤,精神损害赔偿终在2010年纳入国赔范围。因法典陈旧且后来屡出司法解释修改,故建议不要上来就看法条,因为你不知道哪些已被改。从历年考题来看,该法只考三个点:赔偿范围(如精神损害赔不赔、利润赔不赔、停业期间赔什么、人身自由怎么赔)、司法赔偿义务机关和行政赔偿程序,因此在明悉该法结构体系的前提下,只需重点掌握上述三点即可。至于其他内容,如行政赔偿的义务机关、司法赔偿程序等,虽是大纲考点,但几乎从来没考过,因而你只需知道有这么回事,如果时间紧张不想看,完全可以不看。

开始复习行政法时,可以听下林鸿潮的课件。窃以为此人讲课虽然流里流气,生动的近乎花哨,但其举例贴切,语言表达生动到位,表格讲义总结到位,故很适合初学者迅速入门,我本人也很欣赏这样有个性的老师。此外,王锴和季宏也不错。


第六章 卷三卷四


一、卷三分论

(一)民法(约70分)

民法乃万法之母,是点燃天才之火的学问,其最具有生活的品格,最能代表法律价值的自由、正义和秩序,它告诉我们为人处世之法,安身立命之术。学好民法,不仅仅是应对司法考试的需要,更有助于我们人生的全面成功。兼其分值最高,博大精深,故宜早做准备,打好基础。

中国目前还没有统一的民法典,大纲内容可以分为七部分:三大块(总则、物权、债权)和四小块(侵权、人身、婚继、知产)。其中前三块是核心,约占民法四分之三左右的分值。教辅中李建伟的专题讲座较为不错,作者有多年的一线辅导经历,该书较好的做到了法理、法条和案例的三位一体,经十年的积淀已较为成熟,如将其读熟读透,民法高分应该不成问题。讲授民法的老师很多,考生看法也都不一,笔者虽听过不少民法老师的课件,但各有千秋,不好推评,莫若省略。关于民法复习,浅谈三点看法:

1、构建理论体系,领会理念精神。民法理论不但会成为直接考查的对象,而且对具体制度的细微把握起指导作用,故应加强民法理论的学习。例如,08年卷三第6题:甲打算卖房,问乙是否愿买,乙一向迷信,就跟甲说:"如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊,我就出10万块钱买你的房子。"甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时,恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上,乙正要将喜鹊赶走,甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了,至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同,下列哪一选项是正确的?A.合同尚未成立B.合同无效C.乙有权拒绝履行该合同D.乙应当履行该合同。

笔者注意到,很多考生由于抓不住考点,在考后异议区上,纷纷表示对此题不知所云,一些辅导机构的老师也认为官方答案有误,其实答案没有任何问题。题干中描述的显然是一个附生效条件的合同,条件就是鸟落墙头(尽管命题人为考这个点而杜撰的场景令人啼笑皆非,生效条件也设计的近乎荒诞,但这些在所不问)。附生效条件的合同,在条件没成就前是成立不生效的,后喜鹊非因当事人的原因没有停落,导致生效条件未成就,则合同仍然是并且永远是成立不生效的。但合同不生效并不等于合同无效,故B项错误。因合同未生效故对乙没有拘束力,乙当然有权拒绝履行合同,司法部答案定C完全正确。很多人之所以被整晕,一来没看出这是个附生效条件的合同,二来不清楚合同成立、生效和无效的区别。其实,如能看出这两点,理解命题人的意图,此题并无难度。

2、根据常识和直觉解题。现今有人调侃说,博士考不过硕士,硕士考不过学士,专业考不过非专业。这话虽然有些偏激,但也在某种程度上说明考场上有时不要想太多,学的太高深,想的太复杂,有些时候未必是好事。在所有的法律部门中,民法最能体现自由和正义,因此当碰到抓不住考点,不知考什么的题目时,我们可以怀着一颗公平正义之心,根据常理选答案。法律是道德的底线,道德是法律的源泉。最朴素的法感情,有时往往很奏效,因为恶法非法,很多民事规范都是由道德规范上升而来,司考答案不可能违背社会生活的常理。连居委会大妈都能做对一些民法单选题,就是这个道理,大妈虽不懂法,但是她懂常理。

霍姆斯曾说:"法律的生命不在于逻辑,而在于经验"。联邦大法官这句广为传诵的法谚,强调了经验之于法律理解和适用的重要意义。诚然,法学如同管理,它调整人们之间的行为,只有具备了一定的知识储备,具有一定的社会阅历,洞察人世间的情理,明理人性最深刻的需要,才能洞悉人性的真谛,掌握法律的精髓。实际上,法律的生命不仅在于经验,更在于社会生活。作为一门典型的人文学科,法律不象物理化学等自然科学那样,可以通过在实验室里埋头试验,得出唯一正确的结论,法律规范作为日常经验法则的结晶,更是来源于社会生活实践。文明社会的法律,其存在的终极目的,就是为了实现尘世间的公平正义,虽然正义是看不见,是摸不着的,但正义绝不是抽象的。活生生的正义存在于活生生的现实中,存在于在活生生的社会生活中,我们虽然难以说出正义是什么?但是我们可以感觉到什么是正义的。

法律,固然是用文字表述的,也固然是借助文字作为载体,但是真正的法律却并不包含在文本中,而是隐藏在那个时代的社会生活中。看不见的公平正义,需要我们从当时的社会生活中去寻找,去发现;看得见的法条文字,只是引导着我们寻找到真正法律的一种线索,指引着我们寻找到公平正义的一种工具而已。从某种意义上来说,法律作为一种社会科学,其演绎结论并非真理的判断,而是价值的判断,我们很难说哪种解释结论绝对正确,只能说哪种解释结论更符合当时社会生活的常理,更能实现个案的公平正义。

例如,08年卷三多选第54题(单析C项):喜好网球的和游泳的赵某从宏大公司购买小区商品房一套,交房时发现购房时宏大的公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查,该小区中并无网球场和游泳池。下列哪些选项则正确的?C.赵某如要求退房,有权请求宏大公司双倍返还购房款。本题公布答案没选C项,这是完全正确的,因为本案根本谈不上双倍返还购房款的问题。然而,法律出版社八卷本真题解析中的民法分册却认为,宏大公司作为经营者欺诈了消费者赵某,根据《消法》第49条双罚制的规定,赵某有权请求宏大公司双倍返还购买款,所以C项正确,而官方答案有误。

笔者认为,这一观点不能成立。前述解析属于典型的法条适用错误。其一,商品房买卖合同标的物价值巨大,并非卖方任何欺诈行为均要双罚,若如此无数的开发商早已破产,故在是否双罚的问题上,不能适用《消法》第49条。其二,本案应适用《商品房买卖合同解释》,而该解释第8条、第9条和第14条规定的双罚情形中,并不包括本题干所描述的情况。或许可能有人会说,本案中的欺诈不适用双罚制,这种观点依据何在?毕竟商品房也是消费品,而且《消法》也没有说不适用商品房买卖,不像《产品质量法》那样,明文把建设工程的适用排除在外。

立法者是人不是神,法律一经制定,就落后于时代。1993年颁布的《消法》,不可能制定的完美无缺,更不可能对所有的情形,都作出事无巨细的规定。要求二十年前的立法者,预料到现今如火如荼楼市中的各种欺诈行为,无疑是不明智的。法学研究者尤其是司法工作者,发现并指责法律的缺陷或漏洞并无多少意义,动辄建议修改法律也并非上策,能够把有缺陷的法律解释的没有缺陷,这才是智慧。正所谓祸兮福之所倚,法律条文的缺陷和漏洞也并非绝对坏事,条文解释的灵活性,为法律适应复杂的社会生活提供了先决条件,也为广大法律工作者提供了施展才华的绝好舞台。每一个理论或实践工作者,都应当胸怀公平正义之心,不断更新自己的知识结构,并善于运用智慧和灵活的思维方法,在保证合法的前提下,得出合理的实体解释结论,这是法律赋予法律工作者的权利,也是每一个适用者都应当努力追求达到的目标。

本案中,宏大公司实施的虚假广告欺诈行为,尚不足以达到科处双罚的可责性。否则,如果赵某获得双赔,那么小区的其他所有业主也将获双赔,结果很可能会导致卖方付出几千万,甚至数十亿元的代价。显然,我们无需借助任何法律知识,仅凭直觉和生活常识便可知道,这并不合乎现今社会生活实际。当然,如果非要寻找法理上的依据,我们可以考虑采用特别法优于一般法的原则进行解释,适用《商品房买卖合同解释》,而将《消法》的适用排除在外,如此即可在法律上为本案不双罚找到依据。

3、注意新法颁后试题答案的改变。现在国家正在紧锣密鼓的制定统一民法典,这几年新法颁布频繁,如《物权法》和《侵权责任法》等,这些法律改变了以前的一些不合理规定,相应的某些题目的答案也随之改变。复习时遇到以前的律考或司考题,要老题新做,不要受当时正确而现在错误的答案所误导。

(二)商法(约30分)

商法分为商主体法和商行为法,其中前者是重点。商主体法以《公司法》和《合伙企业法》为龙头,这是商法的核心,特别是前者要下大力气去攻克。至于个人独资和三资企业法,想看就看,不想看也无所谓。商行为法包括四部:《破产法》、《保险法》、《票据法》和《海商法》,这四法法条超多,但总共才考十来分,令人很是崩溃。不提倡上来就抱着法典狂看,一来你看不懂,二来看了半天很可能一分不考。对这四个鸡肋小法,千万不要把大量时间花在上面,既没有必要也非常划不来。如果时间充裕,可以结合真题和老师授课,抓住每法的常考点,即可拿到过半的分数;如果实在时间紧张,完全可以全部放弃。辅导机构授课时,商法和经济法多是放在一起讲的。张海峡老师讲授《公司法》时,把公司法人比作一个自然人讲,我觉得很有意思,也比较生动。

(三)民诉(约50分)

民诉内容简单,但分值奇高,三四卷合计高达70分左右,其性价比之高,投入与产出比之划算,在各部门法中绝对无出其右。因此每一个备考者,最应该紧紧抓住的就是民诉,要争取不丢分或少丢分,为卷三高分贡献力量。民诉知识体系可分为十个板块:基本原理(六个基本原则和四个小制度),四大实体制度(管辖、证据、当事人、诉讼保障措施),审判(一审、二审、再审、调解),执行,非诉,涉外,仲裁。大家学习时如能建构知识体系,把每个板块内的考点分解下去,考试自然不成问题。法规主要有四个:民诉法典、民诉解释、证据规定、调解规定。从以往的司考答案来看,这四者内容冲突时,应以后出的为准(这实际上体现了在处理法律规范的效力冲突时,后法优于前法的原则高于上位法优于下位法的原则,其实这样做是违背基本法理的)。弄熟了这四部法规,即可拿到百分之九十以上的分数。另外,可以听下郑其斌或郭翔老师的课件,前者讲课诙谐生动,后者授课条理清晰。

在此,选取民诉中的三个常考点,结合实例谈谈我的不成熟理解,希望与大家分享一些学习体会。这三个点就是:举证倒置、处分原则和当事人适格。

1、关于举证责任倒置。《证据规定》第4条规定了八类特殊侵权,并对部分待证事实规定了倒置,这是一个令人无比头疼的问题,很多考生老记不住,还容易搞混。如果分八次去试图死记每类案件中的责任分配,尝试后你会发现这样根本记不住,即使勉强记住过几天也会忘记。妥当的方法是结合侵权四要件,列出表格分类去记各个要件,比如我们可以设计如下表格,把原告要证明的正置要件打勾,被告要证明的倒置要件打叉,不需要证明的要件画横,然后借助顺口溜将表格记住,如此即可事半功倍。

巧记举证责任倒置的八种情形

要件类型 行为 损害 因果 过错 免责

侵犯专利 × √ √ √ 被告
高危作险 √ √ √ - 被告
环境污染 √ √ × - 被告
建筑侵权 √ √ √ × 被告
动物侵权 √ √ √ - 被告
产品缺陷 √ √ √ - 被告
共同危险 √ √ × √ 被告
医疗侵权 √ √ × × 被告

对前述表格补充说明三点:第一,该表格设计借鉴郑其斌的辅导成果,由笔者稍经改编而成,在此也对郑老师表示衷心感谢。第二,关于医疗侵权中的过错推定原则,《侵权责任法》缩小了其适用范围,根据该法第58条规定,只有在三种特定情况下才适用。第三,"谁主张,谁举证"是原则,举证责任倒置才是例外。故既然原告向被告主张侵权赔偿,那么原则上就由原告对作为积极事实的侵权四要件全部进行证明,例外情况下才由被告对某个要件进行证明。因此,只有打"×"的由被告证明的要件,才体现出举证责任倒置的规则;对于打"√"的要件,由于仍然由原告负举证责任,根本谈不上什么"倒置",故体现的仍然是"谁主张,谁举证"的一般原则。

笔者以前备考时,针对每一竖列的要件,在笔记中分别编了六句顺口溜:侵权行为专利倒,损害事实全不倒,环医共危因果倒,(高动产环无过错,建筑医疗推过错),免责事由全被告。六句话看似很多,但皆以侵权四要件开头,故非常容易记忆,如果用心当作一首诗来背,念叨几遍后人人都能立即背熟。记住这首诗后,从此再碰到这种类型试题时,我们便可按照模式化的三步去解题:找出待证事实→分辨哪个要件→背诗判断正倒,如此即可让正确答案立出,可谓屡试不爽。现试举几例,加以说明。

(1)03年卷三第21题:甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家的花盆坠落,砸在甲的头上致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所至。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?A.甲承担举证责任B.甲乙均应承担举证责任C.乙承担举证责任D.丙作为证人承担举证责任。本案属于建筑侵权,待证事实是"甲受伤是不是由乙家花盆坠落所至"?这显然属于困果关系,背出关于因果关系的第三句诗"环医共危因果倒,可知因果关系在建筑侵权中并不倒置,故待证事实仍由原告甲证明,A项正确。

(2)05年卷三第78题:甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘,致使鱼虾死亡,损失2万元。李某起诉,请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任?A.甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘B.李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额C.鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致D.是否具有免责事由。本案属于环境侵权,显然A项是侵权行为,B项是损害事实,根据前两句诗都不倒置,故都仍由原告李某证明;C项是因果关系,脑海闪过第三句诗要倒置,故由被告甲工厂证明;D项是免责事由,念叨出最后一句,当然是被告甲工厂证明。故CD正确。

(3)08卷三第33题:王某承包了20亩鱼塘。某日,王某发现鱼塘里的鱼大量死亡,王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起,遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称,根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任,下列哪一选项是正确的? A.根据"谁主张、谁举证"的原则,应当由主张存在污染事实的王某负举证责任B.根据"谁主张、谁举证"的原则,应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任C.根据"举证责任倒置"的规则,应当由腾达化工厂负举证责任D.根据本证与反证的分类,应当由腾达化工厂负举证责任。本题很长,但却简单。待证事实是"化工厂是否向鱼塘排污",这显然是侵权行为,念叨顺口溜第一句,侵权行为在环境侵权中是正置,故待证事实仍由原告王某证明。既然是正置,体现的是"谁主张、谁举证"的一般原则,选A正确。虽然解析这么多,其实一旦熟悉解题套路,只需目扫题干最后一句答案立出,全部过程不会超过十秒。

据笔者检验,只要记住前述六句顺口溜,并按照三步走的模式去解题,不但思路清晰,而且又快又准,如此破解十年司考中关于举证责任分配的所有题目,全都变成了无需任何思考的体力劳动,基本上每题半分钟内答案即出。

2、关于处分原则。该原则作为民诉中的一项重要原则,为现行《民事诉讼法》第13条所规定:"当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利的诉讼权利。"短短的一个法条,很不起眼,常为人所忽视,但却有着非常丰富的内涵。从某种意义上来说,处分原则是理解整个民诉制度的关键,对学习民诉具有纲举目张的作用,只要深入理解了处分原则,民诉的精髓就掌握了一半。正因为处分原则如此重要,司考年年必考。

解决民事纠纷的途径有:人民调解、和解、仲裁和诉讼,诉讼只是其中一种。由于前三种都没有公权力的介入,故高度体现了私法自治,体现了当事人意思自治和对自己权利的自由处分。而民事诉讼由于有了法院的介入,当事人的权利处分受到一定限制,因此几乎每个民诉制度的设计,都是围绕当事人对自己权利的处分以及法院的依法干预这两个方面的博弈而展开。一般说来,处分原则是指在民事诉讼中,当事人在不违反法律禁止性规定的情况下,有权对自己的实体权利和程序权利进行自由处分。比如诉请范围,执行和解,愿意或拒绝调解内容,变更、放弃、承认诉讼请求等,是处分自己实体权利的体现;是否起诉、撤诉、上诉、申诉等,是当事人处分自己程序权利的体现。这一层含义比较直观,也容易为人们所理解和接受。此外,处分原则还有一层易被忽视的含义,也即法院裁决必须严格对应原告诉请,法院的判决主文必须与原告的诉讼请求保持一致,显然这层含义是用来约束法院的。因此,法院判决书的主文必须做到以下三个不能,否则就是违反了处分原则。

一是不能判非所请,主文改变诉请。裁决不能对原告的诉讼请求作出变更,尤其禁止进行实质性的变更。

二是不能判缺所请,主文遗漏诉请。这种情况在司法实践中较为常见,也容易导致二审调解不成,而发回重审。

三是不能判超所请,主文超出诉请。这包括两个方面,一是不能超出诉请数额支持,二是不能支持原告没提出的诉请。比如法官不能出于对原告的怜悯,而在判决主文中支持的数额超出原告的诉请,也不能在判决书中增加"赔礼道歉"等原告诉状中并未提及的诉讼请求。

以上三点恰是考查的重中之重。例如:(1)05年卷四关于超市对女大学生甲搜身问题,甲诉请10万元精神损失,结果法院支持11万元,问判决有无不妥,这显然是判超所请中的数额超出。(2)06年卷四关于《村支书的苦与乐》的名誉侵权问题,一审判决支持了原告没提出的消除影响,却遗漏了赔礼道歉的诉讼请求,显然前者是判超所请中的诉请超出,后者是判缺所请。(3)08年卷三第8题中,原告甲起诉被告乙返还借款本金2万元,但并未要求利息,结果法院裁决时自作主张的支持利息520元,问该判决违反了民诉中的什么原则?显然想都不用想,也不用看选项,题目读完答案即出,当然是处分原则。(4)2011年卷三第38题B项:关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现,下列哪一说法是正确的?B.当事人均有权委托代理人代为进行诉讼,是处分原则的体现。本题考查民诉三等原则中的平等原则,不过即使考生不知什么是平等原则,但只要深刻理解处分原则的内涵,我们也可以断定,B项内容与处分原则八杆子也打不着。

从法理上来说,调解是在法院的主持下,寻找当事人双方均能接受的平衡点,然后法院对合意内容予以认可。私法自治,约定必守。当事人达成的协议内容,本身就具有民事合同的效力,对双方均具有合同法上的拘束力;同时由于该协议得到法院的认可,司法权的介入为解决纠纷提供了终局效力,使纠纷不再具有可争议性,故根据协议内容制件的调解书,如同判决书一样具有强制执行的效力。因此,判决和调解一样,都具有同等的法律效力,都是申请强制执行的依据,都是结案的一种方式(只是在能否上诉和申诉上有所不同)。两者最本质的差异在于,调解充分尊重了当事人对自己实体权利的处分,弱化了人民法院的裁判权,因此调解内容不必去对应诉请。但判决则不然,判决作为当事人处分权和法院司法权相结合的产物,必须受处分原则第二层含义的拘束,做到判决结果与诉讼请求保持一致。换句话说,针对原告诉状中所提诉请,如果法院调解结案,那么在调解书的协议内容中,对原告诉请可以改变,可以超出,甚至可以完全不提;但是如果法院判决结案,则判决书的主文中对诉请的回应,只能有三个选择:要么支持,要么驳回,要么部分支持,绝对没有第四种选择。

从实务上来说,本文所强调的要严格遵循处分原则,以及判决主文要对应诉讼请求,并不意味着当原告的诉请明显不合理时,法院无所作为,仍然要死板机械的固守着诉请去裁决。实际上,法官完全可以在庭审前的任何阶段,对原告某些不妥当的诉请进行适当引导,建议其放弃或修改明显不合理或非理性的诉请,以提出更加切合实际的诉讼请求。如此做法,并不违反审判中立原则。例如,在一起普通的道交事故引起的人身损害赔偿案件中,原告起诉数额高达数百万元,而按照现行赔偿标准,恐怕只有零头或少部分会获得支持。过高的诉请数额,只会导致巨额的立案费,甚至可能会出现支持的赔偿金少于诉讼费的情况。此时,法官如果不对诉请加以引导,就会陷双方当事人于不利境地。关于如何引导当事人提出合理的诉讼请求?上海长宁法院邹碧华院长在其《要件审判九步法》一书的第五章中----我们应该怎样固定权利请求?----对此作了详细而又精彩的分析和总结,有时间和兴趣的朋友不妨阅读一下。

3、关于当事人适格。2011年卷四第5题对此进行了重点考查:黎某为报复甲公司的法定代表人王某,便唆使江甲的儿子江乙(17岁),将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏。问王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?本题题干精练,无多余信息,考点明确且角度新颖,命题水平值得称道。在此借助该真题,详细分析一下当事人适格的理论。

(1)原告的确定。显然,本案中电脑、投影仪等设备的所有权人是甲公司,故物权遭受侵害的主体是甲公司,而不是甲公司的法定代表人王某(命题人故意阴险的将财物表述为"王某办公室的",试图迷惑一知半解的考生),因此甲公司才是本案侵权法律关系的争议主体,才时本案适格的原告,而王某在诉讼中应列为甲公司的法定代表人。因为代表不是代替,法定代表人也仅仅是"代表"公司,而不能代替公司。如果法人的权益遭受侵害,可以由其他利害关系人以法人的名义起诉,法人即是原告,但包括法定代表人在内的任何人,都不能越俎代庖,以自己的名义作原告替法人出头维权。当然,法律有特别规定的除外,如《公司法》第152条规定的股东代表诉讼中的股东等。

此外,关于王某不是本案当事人的原因,官方参考答案表述为----"因为本案是以甲公司名义提起诉讼的"。笔者认为,这一答案似欠妥当。其一,这一表述容易给人造成的潜台词是:如果本案不是以甲公司名义起诉,那王某就是本案当事人。显然,这一潜台词并不成立。其二,更为重要的是,答案所给理由只是形式上的表面原因。因为该答案的逻辑是:既然以甲公司名义起诉黎某和江乙,那么本案的原告已经确定,于是包括王某在内的其他任何主体,当然也就不再是本案的(原告)当事人。然而,某一主体以自己的名义起诉,并不能成为另一主体不能起诉的理由,显然答案的表述只是语义重复的循环论证,也是毫无意义的形式逻辑推理,并没用到任何法律知识。事实上,王某只所以不是本案当事人,根本原因并非是因为"本案是以甲公司名义提起诉讼的"这一似是而非的表面现象,而是因为"王某在本案中根本没有资格充当原告去起诉"这一实质内容,因为"本案中财产遭受损害的是独立法人甲公司,而不是甲公司的法定代表人王某,王某并非本案侵权争议法律关系的主体,其原告资格并不适格"。如此法言法语的表述,恐怕才算抓住了问题的关键。

(2)被告的确定。本案被告的确定看似简单,实际上却涉及到司法实践中一个非常普遍的共性问题:未成年人致他人身体或财产损害时,被告究竟是谁?据笔者留心观察,在当前各地的司法实践中,对这个问题的做法并不统一,甚至可谓相当混乱。归纳起来,大致有以下三种处理模式:第一种做法,单独列未成年侵权人的父母为被告;第二种做法,单独将未成年侵权人列为被告,而将其父母列为法定代理人;第三种做法,将未成年侵权人和其父母一并列为共同被告。笔者认为,符合相关法学理论及现行法律规定的,只有第二种做法。理由如下:

第一,包括未成年人在内的每个人,都具备抽象意义上的诉讼主体资格。《民法通则》第9条规定:"公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。"可以看出,不管是精神病人还是未成年人,甚至是出生不久婴幼儿,每个人都一视同仁的享有这种始于出生而终于死亡的民事权利能力。民事权利能力是指以自己的名义从事各种民事活动的资格,诉讼权利能力作为民事权利能力的一种,有了后者当然也就有了前者;而具备了诉讼权利能力,也就意味着有资格以自己的名义参加诉讼,有资格在诉讼中充当原告或被告。因此,每个人都具有民事权利能力,每个人也都具有诉讼权利能力,也即人人都具有抽象意义上充当原告或被告的资格。

第二,将未成年侵权人的父母列为被告,并不符合理论上当事人适格的判断标准。如前所述,虽然人人都具有抽象意义上参加民事诉讼的资格,但具体到某个特定案件中,某一主体是否有资格充当诉讼中的原告或被告,关键要看其是不是具体争议民事法律关系的主体,关键要看其是否与本案有直接的利害关系。根据民法理论,所有的请求权都是相对权,债权作为请求权的一种当然也具有相对性,如同合同之债具有相对性一样,侵权之债同样具有相对性。在未成年人致他人损害的案件中,受侵权之债相对性的拘束,只有未成年致害人和被侵害人才是争议法律关系的主体,才与案件有直接的利害关系,才是案件的正当当事人。盖因致人损害的是未成年人而不是其父母,未成年人的父母并非侵权争议法律关系的主体,并非侵权之诉案件中的适格当事人,当然也就不能在诉讼中列为被告。

当然,在某些特殊情况下,非争议法律关系的主体也可以成为适格当事人,但这必须有法律的特别规定。现行法律规定了以下几种情况:(1)遗产管理人;(2)遗嘱执行人;(3)失踪人的财产代管人;(4)为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属;(5)清算人,见《合伙企业法》第87条;(6)清算组,见《公司法》第185条;(7)破产管理人,见《企业破产法》第25条;(8)股东代表诉讼中的股东,见《公司法》第152条;(9)著作权集体管理组织(依法成立的著作权集体管理组织,根据著作权人的书面授权,以自己的名义提起诉讼,人民法院应当受理)。

第三,将未成年侵权人的父母列为被告,与现行法律规定背道而驰。考察《民事诉讼法》第五章,可以看出该章包括两节,章名是诉讼参加人,下设的第一节标题名是当事人,第二节标题名是诉讼代理人。显而易见,法律认为诉讼代理人和当事人并不等同,法律认为他们是完全并列的两类诉讼参加人,两者泾渭分明,不能混同。代理制度的设置目的,就是为了弥补当事人诉讼行为能力的不足,因此代理不是代替,不管是法定代理人、指定代理人还是委托代理人,法律明确规定他们都是诉讼代理人,而不是当事人。事实上,在民事诉讼中,只有原告、被告和有独立请求权的第三人,才是严格意义上的当事人,证人、鉴定人、翻译人、诉讼代理人等都不能称为当事人,不能作为诉讼中的原告或被告。

第四,是否具有诉讼行为能力,与能否成为当事人毫无关系。某一主体有没有诉讼行为能力,判断依据是其年龄与智力状况;某一主体能否成为当事人,判断依据是其是否为具体案件中争议法律关系的主体,因此,二者的判断标准完全不同,根本不能混为一淡。对于未成年人(包括婴幼儿)和精神病人而言,由于他们如成年人一样具备诉讼权利能力,所以尽管他们不具备诉讼行为能力,但只要他们致人损害,就是争议侵权民事法律关系的主体,就理所当然的是侵权之诉中的原告或被告。至于无诉讼行为能力之人,其诉讼权利如何行使,或诉讼义务如何承担的问题,《民事诉讼法》中设计的三种代理制度,正是为了解决这一问题。

第五,不将未成年侵权人的父母列为被告,在实践操作中并不存在任何障碍。实事求是的讲,关于这个话题应该说并不存在什么难度,在民诉理论上也没有任何争议,网上各种错误的观点之所以纷呈,一方面是因为法学理论与司法实践的脱节;另一方面是因为某些法律工作者,习惯于墨守成规,怠于学习和思考,过于依赖经验而非知识去办案,对民事权利能力、诉讼权利能力、诉讼行为能力、当事人适格、监护责任这些概念和理论,缺乏正确和深入的理解。比如,有些法官担心,如果不在文书前面将未成年人的父母列为被告,那么书写后面的判决主文时,就不便写明让不是被告的父母作为履行义务人向原告承担赔偿责任。再如,有律师撰文指出,因为未成年人一般没有经济能力,只列其为被告会感觉不踏实,把未成年人的父母也列为被告总会多些保障。毕竟最终承担赔偿责任的,还是未成年人的父母,既然未成年人的父母要承担事实上的监护责任,以及考虑到将来执行的便利,所以应该把未成年侵权人的父母列为被告,而且律师界也大多一直都是这么做的。

笔者认为,这些担忧并无必要,观点值得商榷。

其一,裁判文书首部不列未成年人的父母为被告,并不影响让其在判决主文中向原告承担赔偿责任。《侵权责任法》第32条规定:"无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。"因此,法官只需在文书前部单独列未成年人为被告,随后只要将其父母列为法定代理人,那么一旦审理查明未成年人致他人损害属实,那么根据《侵权责任法》第32条,未成年人的父母作为监护人,其监护不力的法定赔偿责任就是跑不掉的。因此,主审法官在书写判决主文时,完全可以让未成年人的父母作为履行义务人向原告作出赔偿,这根本不存在任何理论及操作上的障碍。

其二,当事人是否适格和责任最终承担者,是两个完全不同的概念。前者是程序法的问题,后者是实体法的问题,各有各的判断标准,不能彼此混同。司法实践中,律师作为委托代理人参加诉讼时,相信没有谁会认为应将律师列为被告;可是本应作为法定代理人参加诉讼的未成年人的父母,为什么就有人会认为应将其列为被告呢?显然,代理权限的来源不同,并不会导致这两类代理人在能否成为被告这一问题上有所差别。于是人们往往认为,不管胜诉还是败诉,律师在诉讼中又不会承担责任,而未成年人的父母作为监护人要承担最终的赔偿责任,既然二者是否承担责任有所区别,相应身份也应有所区别,故律师不应是被告,而未成年人的父母则是被告。然而,这一理由不能成立。事实上,在民事诉讼中列为被告的未必承担责任,不列为被告的未必不承担责任,承担责任与成为被告两者之间,根本不存在前因后果的因果关系。如果以未成年人的父母在实体法上最终要承担责任为由,反过来断定其在程序法上必须要作为被告,这是没有道理的,既无法理依据,更无法条支持。

综合以上五点可见,在前述案件中,显然黎某构成教唆侵权,其和江乙成立共同侵权,两人是本案的共同被告;江甲作为未成年人江乙的监护人,因其并未实施任何毁坏财物的侵权行为,故其在诉讼中应列为被告江乙的法定代理人,而不能列为被告。本题不少人答错,有意思的是,一些经常接触类似案件的在职考生,同样没有答对本题,不少实务工作者把江乙的父亲江甲答成了被告,可能是因为在司法实践中,如此做法早已司空见惯,习以为常。笔者就注意到,在未成年人致他人身体或财产损害案件中,一些律师和法官已经习惯于在诉状和裁判文书中,把未成年侵权人的父母列为被告,或者把未成年侵权人和其父母一并列为被告。

此外,退一步来说,即使本案中的江乙只有10岁而不是17岁,甚至是更小的岁数,江乙仍然是被告,因为年龄的大小根本不是判断当事人适格与否的考虑因素。在最高司法机关发布的公报案例中,也支持了这种观点。例如,最高人民法院在2011年发布的第11期公报中,其中范茂生等诉淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷一案,就出现了年仅1岁的原告。

二、卷四分论

本卷提几点建议:

(一)不要盲信押题。只要二三卷学好了,卷四一般情况下应该也不会太低。

(二)合理分配各题时间。卷四一般是七题,每题可安排半小时左右,如超过时间未做完,果断向下进行。案例题行距较窄,为避免拥挤和阅卷难辩,建议可以隔行写字作答。

(三)论述要有结论,不犯政治错误。个人认为论述题不用太花时间准备,考前看一些范文即可,开头和结尾的字尤要工整。回答理念性的试题时,观点不要犯政治性错误。尽量不要随意调侃社会现象,要以理性的态度和法律人的目光,去审视题干所描述的问题。论述杜绝空洞无物,务必要有结论,不要写没有观点的文章,但允许发挥的论述只要言之成理即可,不必去刻意追求观点的正确与否。

(四)案例解答开门见山,问什么就直接答什么,不要绕。如问是否构成犯罪,你直接答构成或不构成;如问构成何罪,你直接答罪名。一般问你结论后,随后会紧接着顺便询问理由,此时回答时要特别注意两种情况。

第一,不知原因,多点覆盖。如果你不能确定原因,那么可以多答几个点,争取涵盖得分点。这种做法应该是较为科学的,因为案例阅卷就是找点给分,多答了无关的点,虽不得分但也不会扣分。命题人陈卫东老师也说:"判卷老师实际上就是找点,至于文字表达能力、分析能力、逻辑推理能力根本就不考虑。"因此,如若考生担心写少了而踩不到点,完全可以多写几句话加些保险。

第二,知道原因,一针见血。如果考生能确定知道原因,那么就用关键的一两句话,一针见血的指明即可,言简意赅的踩到得分点后,就不必再画蛇添足的展开详述。如此不但可以方便老师阅卷,更可以给其留下该生功底扎实,自信干练的良好印象。例如,2011年卷四刑法案例第三问:陈某把李某勒死后,将其尸体拖入树林,准备逃跑时忽然想到李某身有财物,遂拿走李某手机、现金等物,价值1万余元。对该事实,可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?

本小题考查死者能否占有的问题,如果考生明晰学界对此的两种对立观点,那么本问的得分点就是:死者占有→盗窃罪;死者不占有→侵占罪,如此回答才算答到点子上。实际上,本题深层次的命题背景是,为统一描述人对财物的支配状态,强化占有在认定财产犯罪中的意义,避免盗窃和侵占的区分丧失定型性,张明楷教授非常偏爱占有这个词。因此,本小题的核心就是"占有"二字,如果考生答案中大谈什么四要件去认定构成何罪,或者所答文字中没有出现占有的字样,而是使用了控制、持有、看管、支配、保管和管理等词语,那就很难踩到点得分。这些词语因缺乏固定的核心涵义,一直为命题老师所批判,倘若学者们根据个人喜好随意选择使用,就会导致盗窃和侵占的区分陷入巨大的混乱。


第七章 过关之秘

对于应试而言,影响成绩的因素主要有四个。

一、关于天赋

应当承认,有些人的领悟能力,以及可塑性确实较好,对法律的理解和运用能力较强,但司考不是选拔性考试而是资格性考试,只要自己达到一定的水平,别人成绩的好坏并不影响自己过关。事实上,除极少数人之外,绝大多数芸芸众生都相差无几,并不能妄谈什么天赋。因此,先天因素对考试成绩的影响有限,更多的是需要后天的努力,毕竟你我皆凡人,我们都不是爱因斯坦,大家都基本具有本科学历,智商程度不会相差多少。因此,我们与其怀疑自己是否聪明,不如反思方法是否得当,是否足够勤奋和认真。

二、关于运气

毋庸置疑,包括司考在内的任何考试,均存在一定的运气成分,前三卷客观题自不必说。比如对某个多选所涉及的几个考点,考生张三可能完全不懂,但却蒙对答案全取两分;学的不错的考生李四做对了三个选项,却因最后一个选项失误或拿不准而做错,结果一分未得。卷四案例分析题同样存在偶然因素,参考答案并不能避免阅卷时的自由裁量,两个论述题的评判标准更是见仁见智,阅卷者大笔一挥,可能十来秒就对二十多分的论述做出了宣判。这样说,并非是怀疑阅卷者的水平和责任心。

三、关于方法

其实备考方法应该是广义的,大到时间安排、心态调整、学习进度、教辅选择和使用,小到复习顺序、考场细节和导演场景记考点等,均可归入方法的范畴。不可否认,良好的备考方法确实可以提高效率,避免少走一些弯路。正因为如此,本司考之路也重点介绍了不少所谓的方法,作为作者,我也衷心盼望它们能够对读者有一些作用。尽管如此,这里仍然要提醒朋友们的是,不能过分夸大方法的作用,如果用大量时间和精力,来寻觅所谓的司考捷径,无疑是不明智的,也是得不偿失的。我一向认为,方法或经验这个东西是比较玄的,自己感觉顺的东西未必适合他人,尤其是向别人介绍学习经验时,更没有什么放之四海而皆准的道理。鲁迅先生曾说:"贾府的焦大是不会爱上林妹妹的。"诚然,黛玉虽美却非人皆爱之,焦大理想的爱人并且适合焦大的,应该是一个身体强壮、干活麻利、包揽家务、会过日子、能生大胖小子的朴实媳妇。所谓学习及应试方法也是一样,每个备考者的情况都有所不同,我们很难说哪种方法绝对好或不好,因为适合自己的就是对,就是最好的。

四、关于勤奋

前面四章,笔者介绍了不少所谓的方法和经验,这些其实都不是最重要的,我最想对广大司考生说的是:"外因是事物变化的条件,内因才是事物变化的根据,外因通过内因起作用;教材、老师、方法这些东西再优秀,也是外因,而通过司考的关键在于内因,这个内因就是自己,就是勤奋认真。"勤奋,是成功的不二法门,是过关的最大秘诀。这是我经历司考的最宝贵经验,是身边众多同学朋友的实践体会,也是我最想给大家提出的诚挚建议。

人生在世,要走很多路,但关键的往往只有那几步。一个有追求的人,该蓄势时就应该抖擞精神,严格要求自己。实际上,每一个备考者都应当意识到:大家都在努力,你并不是一个人在战斗,全中国有千千万万的司考生在每年的这个时候,都在同自己一样在为各自的梦想而奋斗,他们中有在校生,也有在职生,有弱冠少年,也有古稀老人,为了一个不确定的结果,很多人付出的可能比自己太多。从结果的角度看,付出固然不一定有回报,但不付出就一定没有回报,勤奋虽未必是过关的充分条件,但却是过关的必要条件。既然有志于法律行业,勇敢接受司考挑战,我们可以不聪明,可以基础不好,也可以不知道什么方法,甚至连运气也可能不好,但是我们一定可以很勤奋。

常立志不如立常志,一旦我们决定迎接挑战,并决心通过司法考试,务必要有"黄沙穿甲、誓破楼兰"的勇气和行动,切忌一曝十寒,杜绝三分钟热度。只是勤奋一时容易,日久勤奋很难。众所周知,鲁迅面对别人说他有写作天赋的话语时,先生的回答是:"我哪有什么天赋,我是把别人喝咖啡的时间都用在写作上了。"忠言如斯,发人深醒。像前文提到的张明楷教授,他之所以做学问即独树一帜,又一骑绝尘,能够成为国内刑法学界的领军人物,得到全国那么多人的喜欢与爱戴,其中一个重要原因就是勤奋。清华园里的楷哥,其勤奋是出了名的,在当今国内浮躁的学术界,如他那样埋头勤奋的学者真不太多,这种精神无疑值得我等后生晚辈学习。我们也都知道,大发明家爱迪生在世时共有一千多项发明,其辉煌的一生为人类文明的发展和进步,做出了彪炳史册的卓越贡献,作为举世闻名的公认发明天才,他对天才的理解是----"天才就是百分之一的灵感加上百分之九十九的汗水"。爱迪生质朴平常的话语,却蕴含着无比丰富的智慧和人生哲理。

诗仙李白和绣花针的故事,大家小学的时候就已经耳熟能详,也都熟知这首简单却千古流传的诗句:"只要功夫深,铁棒磨成针。天下无难事,只怕有心人。"关于勤奋和成功,冰心老人也曾说:"成功的花,/人们只惊慕她现时的明艳!/然而当初它的芽儿,/浸透了奋斗的泪泉,/洒遍了牺牲的血雨。"我很喜欢这句话,因为它说出了很多刻苦学习而得以通过司考的法律人的心声。歌手范玮琪,在《最初的梦想》中唱道:"最初的梦想,紧握在手上,最想要去的地方,怎么能在半路就返航……"我很喜欢这首歌,因为它唱出了很多心怀梦想年轻人心灵深处的,那种想说却又说不出来的情怀。凤凰传奇的歌声,能够响彻大江南北,做到古典与时尚的完美融合,实现声美、词美、曲美、人美的合一,成为两岸三地华语乐坛的一朵瑰丽奇葩,固然是因先天条件和多方支持,但更多的是离不开自身努力,离不开组合成员在广深打拼时的艰辛磨砺与不懈奋斗。

托尔斯泰在其传世之作《安娜•卡列琳娜》一书的扉页,曾这样写道:"幸福的家庭都是相似的,不幸的家庭则各有各的不幸。"亲身接触到一些婚姻纠纷,目睹了围城内太多男女的悲欢离合后,我愈觉这话说的实在太好。套用这句至理名言来衡量勤奋之于司考的重要意义,也可谓恰如其分----"过关的考生都是勤奋的,未过的考生则各有各的原因"。事实上,法律全部是用语言文字表述的,除极少数较难理解的抽象理论外,绝大多数并不需要什么高深的逻辑和复杂的思维,只要我们认识汉字,勤奋学习多次重复,天长日久自然能够登堂入室,人人做到"我亦无他,惟手熟尔。"古人云:书读百遍,其义自现。只要我们充分发挥主观能动性,做到足够的勤奋和用心,把书翻破翻烂,该记的考点努力记住,掌握该理解的理论并会灵活运用,仅仅360分的及格分数,应该说并不是遥不可及,而是触手可及的。

写到这里,笔者也不禁想起了自己,并不聪明的我能够顺利通过司考,除却师友襄助和运气成份,最大的原因或许就是勤奋和喜欢了。正如我也没有想到,笨拙的自己居然有一天,会一字一句的敲出这么长的考试体会,其实这一切靠的也多是汗水和坚持。也曾见网上牛人放言,其三个月内(甚至更短)便高分通过司考,对此言论我常感汗颜,我不知这些天才是什么基础,也不知所谓的三个月是如何起算,更不知他们说这话是否负责任。笔者08年侥幸考了较好的442分,有朋友笑称我是天才,我不知道自己是不是天才,我只知道,为了司考,我曾记了八本笔记,听过几百个小时的音频,翻破了五本崭新的司考讲座,阅读过超过两千万字的各种书籍材料,曾在无数个华灯初上的夜晚于图书馆埋头苦读,也曾在许多个晨曦初露的清早于自习室闻鸡起舞。

人,有时候是需要有一点精神的,是需要理想和信念支撑的。人生在世,我们可以始终平凡,但是不能自甘平庸;我们可以衫褴貌陋,但是不能没有精神;我们可以现状堪忧,甚至可以一无所有,但是唯独不能没有理想。人生需要理想,生活才会美好。然而,理想总是丰满,现实却一向骨感,理想与现实之间往往存在一定的距离。美好的理想如同彼岸,远在寂寞的天涯;残酷的现实如同此岸,近在你我的眼前,如何才能渡过人生的漫漫长河,顺利抵达成功的彼岸?这无疑需要一叶方舟。古今中外无数的事实已经证明并将继续证明,这叶方舟就是:脚踏实地,努力奋斗。否则,如果一味的好高骛远,怨天尤人,只说不干,缺乏付诸行动的决心和勇气,那么再美好的理想也只能是乌托邦,也只能是井中月和镜中花,也终将是海市蜃楼般的空想、梦想和幻想。

真诚希望本章文字,能够给无数的司考后来者带来一些劝勉和鼓励,但愿大家都要相信自己并且永远牢记:天才出于勤奋,成功源于汗水,通过司考的最大秘诀在于勤奋。


第八章 笑面成败


梅花飘香,盖因它挺过了寒冷的冬季;成功泪甜,因为那是对付出回报的喜悦之泪。起源于02年的司法考试,距今已历十届,其间无数幕的人间悲喜剧,在年复一年的轮回中上演,如果读到一些过来人的心情文字,我们可以感同身受的深切体味到,司考曾经带给他们的诸多辛酸、无奈、喜悦和泪水。下面摘录一位妈妈考生描述自己查分后的情形,让我们共同分享一下她的过关喜悦:

2006年,我是怎样通过司法考试的
------妈妈考生
2006年11月22日,这一天于我来说是多么重要。对于每一位参加司法考试的人来说是多么重要。我通过了司法考试。当看见屏幕上的分数,我一下子哭了。孩子吓坏了,以为我没过,我哭着说,孩子!快!快给爸爸打电话!说妈妈过了!过了!
喜极而泣!
因为司法考试于我来说太重要了,好几年来,我一直生活在失意中,我经常说自己就是个倒霉蛋,如今,几年的晦气一扫而光。
因为司法考试于我来说太难了,作为妈妈级考生,我付出的努力要比一般的人多。所以,我坐在电脑前,流着泪看着屏幕不愿离开,舍不得关掉。我哭着给亲人打电话,因为,他们都知道司法考试对于我有多重要,都在期待着,盼望着。身在千里外的爱人马上跑到网吧,他要亲眼看到我的名字我的成绩。我在电话里哭着喊,你看到了没有!是我吗!是我的名字,是我的身份证号,准考证号!是我!
感慨万千!

看到这段文字,我也同样感慨万千,心中除了祝福就是感动。

能够过关固然可喜,只是残酷的现实并非总是尽如人意,每年一定的通过率注定了所有的考生都是分母,而只有少数考生会成为分子。尤其令人遗憾的是,许多勤奋努力的考生,为备考曾付出太多的时间和精力,但最终却很可能并没有出现在分数线之上,这样的结果无疑最让人难以接受。如同很多人一样,我也经历过不少失败,自觉失败其实并不可怕,可怕的是不能正确面对失败。在那个花儿盛开的年代,每个人都有属于自己的五彩梦想,正所谓"尽吾志,则无悔",只要我们曾经努力过,付出过,争取过,就对得起自己的选择,对得起自己斑斓的青春,对得起亲人和朋友,如此也就可以坦然的去面对自己的人生和生活,每当回忆往事的时候,也不会为曾经的碌碌无为而懊恼不已。俗话说:谋事在人,成事在天。我们能做的就是做好自己,改变自己能够改变的,至于结果如何,应当尽量抱着平和的心态去面对,做到得意不得志,失意不沮丧。

我也注意到一些朋友,数度在司考的战场因各种原因,以不多的分差遗憾折戟沉沙,铩羽而归;也有许多有志青年,伴随着漫漫司考历程,从青年一路走到中年,至今仍在布满荆棘的司考之路上艰难攀登。读到他们写的一些悲情文字,我的心里真是五味杂陈,我不禁想起了自己亲爱的哥哥,他也曾是其中一员。当初为圆律师梦,在上世纪九十年代中期,哥哥曾三次参加律师资格考试,结果都因不多的分差,遗憾的以失败而告终,最终怀着无比惆怅的不甘心情,无奈的挥手对律考说再见。虽然我当时还小,十几年后,如今的哥哥也早已为人夫、为人父,但我知道,律考一直是他心底深处的一个结,因此,2008年11月21日,当年司考成绩出来的这一天,我第一时间就把电话打给了家乡的哥哥,告诉他我超出合格线八十多分通过了三证合一的司法考试。那一刻,我能感觉到远方哥哥的欣喜与激动,似乎比电话这端的我还要高兴。

因此,想起哥哥那些年的悲情与不易,想起自己学生时代经历过的考试失利,对于那些因各种主客观原因而暂时没有考好的朋友的心情,我非常能够理解。在这里,我最想对这些朋友说的是:不管你是谁,也不管来自哪里,只要能够走进考场,勇敢接受司考挑战,说明你就是生活的强者,因为你接受的挑战乃是当今中国公认的最难资格考试;由于存在运气成份和各种不利的主客观条件,以及考查方式的缺陷等诸多非人为因素,至于过关与否和分数多少,根本不能说明什么,与个人能力更没有必然的联系。

理论不等于实践,学历不等于能力,考试同样不等于能力,司考即不能全面反映一个人的法律素养,也无法考出一个人从事司法实践工作的水平,更不能体现出一个人综合素质的高低,甚至连应试能力可能都难以体现。比如,一些非法学也非会计专业的朋友,有人考注会轻松通过,考司法却屡战屡败;有人考司法轻松通过,考注会却屡战屡败。又如,从当前情况来看,不少全日制的法学本科生、研究生考了数年也未能通过;可一些非法本的考生,却经历一次或两次就顺利通过。再如,有些人各方面能力都很强,法学水平也不错,但不是考不过就是跌跌撞撞的通过;还有一些人则恰相反,能力学识皆一般,却轻松甚至高分通过。在司考这个诡异的江湖中,太多现象恐怕很难用应试能力来解释。

此外,现今司法考试的信度也大为降低。十年司考,可以分为两个鲜明的阶段,从02到06的前五年,通过率一直较低,尤其是06年,多省最高分还不到400。由于众所周知的原因,到了后五年形势急转直下,过关率一直居高不下,法治理念送分越来越多,考生高分也越来越多,四百多分已不希奇(笔者所知朋友中,没有通过才是新闻,班级过关平均分更是超过400)。曾经的天下第一考,如今早已今非昔比,近年一些改分和小司考流言,也令曾经的"四最"蒙羞,致考试信度和证书含金量大打折扣。而现在社会上,五花八门的资格考试多如牛毛,各种各样的资格证书遍地都是,司法证也只是其中的一种而已,不宜把某种考试当作人生的重要目标,也无需非要通过司考来表明学过法律,更没有必要因为区区一纸证书而妄自菲薄。人类拥有理想和目标,最终是为了更加美好的生活,如果它不能带给我们快乐和幸福,那么不管是放弃还是坚持,同样都是生活中的智慧。

当今社会,多元而开明,可供选择的道路很多,证明自己的途径也有很多,没有必要因为一种考试而否定自己,一定要相信自己,相信天道酬勤,相信自己有双隐形的翅膀!

在此,我也衷心的祝福大家好运!各位法律同仁们!
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[第2楼]    发表于: 2012-06-28 15:50    
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第九章 后记

当一切尘埃落定,蓦然再回首,这个江湖仍像曾经发生的那样,轰轰烈烈的继续着,只是桃花依旧,人面已换,欣喜也好,惆怅也罢,一切都定格在酸楚却难忘的记忆里。这许多年的菁菁校园,经历过不计其数的考试,有成功也有失败,有欢喜也有无奈,但唯有司考让我如此的付出与感慨。我也相信,每一个历经司考洗礼的过来人,或许都会如我一样,不会忘记备考岁月的酸甜苦辣,不会忘记为此付出的艰辛努力,也都会有许多属于自己的感慨和体会。

行文已至后记,也终于到了要和大家说再见的时候。本文沉寂电脑许久,繁忙工作之余,挤空写写停停,停停斟酌改改,数度坚持终于完成,历时半年有余,个中滋味唯有自知。说句心里话,写作这篇文章于笔者而言,是一个学习、更是一个吃苦的过程,为此曾多次推词敲句,多方搜集资料。也曾在无数个周末和夜晚,放弃工余时间强打精神,端坐电脑前凝思苦索,试图从自己并不太长的人生经历中,调动和挖掘相关的知识、思想、阅历、语言和生活积累,以期望能够把文章写得更好一点,只是很多时候仍有力不从心之感,还是觉得"书到用时方恨少"。

回顾写作过程,虽谈不上字斟字酌,但也算数易其稿;虽尚存瑕疵错漏,但也算弥缝其阙。尽管拙文耗费了我太多的时间和精力,侵透了我不少的心血和汗水,尚要远高于毕业时有幸评优的硕士论文,但若能够对有机会看到本文的司考后来人有些许的启发和勉励,能够对这个社会和他人有一点微不足道的回报和贡献,能够有那么两三个语句和观点有幸得到大家的认同或置疑,我就会觉得非常欣慰,就会觉得劳有所值,就会觉得很有意义。其实我备考时,也曾得到许多相识或不相识朋友的帮助,这篇文章也算是我对曾经得到的帮助和温暖的回报,当然,由于笔者才疏学浅,力有未逮,恐不仅奢望可能未遂,文中对一些问题发表的舐皮论骨之管见,一定还存在不少纰漏乃至舛误,故本司考之路并不敢妄称什么成功经验,只是与朋友们分享体会和交流感想,因此更多的是真诚希望就教于各位聪明的读者诸君。

年年岁岁花相似,岁岁年年人不同。司法考试每年都在上演,每年都又会有几十万人对之又爱又恨,为之欢乐为之愁,属于我的司法考试就停留在曾经的2008年,以这样的方式结束。转眼四年已逝,此考已成追忆。谨以本文纪念我那逝去的难忘司考岁月,并将其献给全天下所有为司考而奋斗的朋友们,同时衷心祝福往昔通过的朋友,真诚勉励暂时没有考好的朋友,预祝今后参考的朋友成为分子。

我的邮箱是:yaojun11@sohu.com。朋友们看完本文后,如果有什么想法和建议都可以和我交流,我也很乐意与大家交流和分享对司考的各自感想。

姚 军
2012年6月27日

众人拾柴
[第3楼]    发表于: 2013-06-21 11:10    
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考试只是法律职业生涯当中最简单的一步!
玄黄子卿
[第4楼]    发表于: 2013-09-10 23:29    
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你好:
姚军师兄,我是华东交通大学理工学院一名法学专业的学子,现今读大二,看了你司考的经历后,我越来越对司考产生好奇,还有一年就到自己参加司考,
hcfc19
[第5楼]    发表于: 2013-10-13 15:15    
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文章写得好,不错,慢慢看,向你学习。
奈奈生与戈薇
[第6楼]    发表于: 2013-11-19 15:21    
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不错,顶起
耿介007
[第7楼]    发表于: 2013-11-22 17:44    
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好长好长呀,需要时间~~
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